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法律视角下的大数据“杀熟”现象分析

来源:原创论文网 添加时间:2019-05-23

  摘要:文章对大数据“杀熟”的概念、特征作了阐述, 从大数据“杀熟”与《反垄断法》、明码标价要求、个人信息权三个方面进行观点整理, 并从数据最小化原则、个人信息权完善原则、倾斜保护原则三个方面提出规制和改进的建议。

  关键词:大数据“杀熟”; 消费者权益保护; 遗忘权;

  2018年3月大数据“杀熟”出现在公众视野后, 2019年初公布的“2018年十大消费侵权事件”又再一次将大数据“杀熟”推上了舆论热点。学界关于大数据“杀熟”的关注和讨论也逐渐增多。

法学论文

  一、大数据“杀熟”的概念及特征

  “杀熟”很早便出现在我们的视野, 1949年至“十年浩劫”期间的思想改造运动阶段“杀熟”指代对利用熟络关系了解的他人事实进行评价以逃避承担处罚。1998年传销盛行, “杀熟”又被用来指代传销的组织与扩大方式。此后, “杀熟”多用于传统经济模式中, 指代商家利用熟人信任攫取多余利益的行为。2018年3月“携程机票”“美团订房价格”等事件引起热议后, “杀熟”被用来指代大数据技术下经营者通过大数据收集用户信息、分析用户购物习惯及购买力, 并以此为基础对消费者进行单独定价以期获取最大利益的行为。

  通过对携程、去哪儿、美团等大数据“杀熟”事件的梳理, 商家利用大数据技术对消费者的购物喜好、消费习惯、消费地域、消费时段、购物急迫性做出归纳整理, 同一服务或同一产品“千人千价”做出更为精准的高价推送获取最大利益。相比于传统商业中的“杀熟”而言, 借助网络平台的大数据“杀熟”有以下四个特点:

  (一) 隐蔽性强

  不同于传统线下购物的价格透明、异人同价, 消费者可随时察觉价格变动的特点, 网络平台购物消费环境相对独立封闭、不易发觉价格波动, 消费者难以察觉自己与他人价格不同。以携程网和去哪儿网为例, 机票价格实时变动, 价格上下幅度范围较大, 消费者处于独立的购物环境之中, 难以与其他消费者进行交流或价格比较。

  (二) 针对性高

  经营者通过数据分析掌握消费者的消费习惯、消费地域、消费时段、消费粘度、购物迫切程度等信息, 做出更为精准的广告投放、信息推送以及价格制定, “千人千价”以期攫取更多的利益。

  (三) 维权成本较大

  大数据“杀熟”事例多集中于购买机票、电影票、打车或订餐等购物行为中。多数人都是在享受了商品或服务后才发觉被杀熟, 若要退换消费者也要付出一定的时间成本以及金钱投入。假定消费者发现了自己被“杀熟”, 退换产品扣除的费用远大于被杀熟多支付的部分, 使得消费者维权成本提升, 以至大部分消费者放弃维权、不予追究。

  (四) 举证难、监管难

  大数据“杀熟”的以上三个特点决定了大数据“杀熟”难以监管, 线下监察、事后处理的方式已经不能遏制这种行为。大数据“杀熟”难以取证, 因为购物环境相对独立、网络数据变化快、难以获得被大数据“杀熟”的具体证据。消费者想要获取购买时的数据与网络信息来证明自己权益受损难度颇大, 维权难度大、成本较高, 多数消费者也选择默默忍受或不予处理, 大数据“杀熟”长期得不到监管, 这也使得部分经营者更加猖獗。

  二、法律视角下的大数据“杀熟”

  本文从以下三个角度梳理了学界关于大数据“杀熟”仍存在争议的部分。

  (一) 大数据“杀熟”与《反垄断法》

  有些文章中将大数据“杀熟”中的经营者统一划分为占有巨大市场份额以及支配地位的经营者, 并提出他们利用信息不对称的优势进行差异性定价, 赚取更多利益的行为属于无正当理由的价格歧视, 理应受到《反垄断法》第十七条的规制。1

  笔者并不赞同这种观点。首先, 《反垄断法》规制的主体是经营者, 即横向垄断 (同一位阶的经营者与经营者之间) 、纵向垄断 (上下游的经营者与经营者将之间) 中的价格限定行为, 而大数据“杀熟”是经营者、购物平台与消费者之间的买卖关系, 所以不应当适用《反垄断法》进行规制。其次, 判定是否是垄断行为需要个案分析, 对经营者的市场支配地位进行界定, 不可笼统地将经营主体统一划分为具有市场支配地位的经营者。

  (二) 大数据“杀熟”是否违反了明码标价的规定

  《消费者权益保护法》第20条第3款规定了经营者的明码标价义务。有观点认为, 大数据“杀熟”并没有违反明码标价义务, 经营者已对其客户在销售平台上明码标价, 并且客户的实付款与平台上的标价相同, 只是其所面对的价格与其他用户不同, 因此, 将这种行为定性为“违反明码标价义务”的行为是饱受争议的。也有论文指出尽管大数据“杀熟”在符合“明码标价”形式上的要求, 但与大众的常识性认知存在差异, 实质违背了“明码标价”义务。2

  笔者赞同后一种观点, 明码标价不应简单地定义为标注价格与实际付款价格一致, 根据传统商业领域或社会生活常识可知, 明码标价除了形式上的数额相同外, 也蕴含着社会一般常识即标明的价格是公众所知的价格, 意味着商家对不同消费者展示出的价格应当一致, 而商家利用大数据技术进行了“千人千价”的定价行为, 违反了“明码标价”的一般社会认知, 属于价格欺诈行为, 从消费者知情权的保护以及诚信原则等, 大数据“杀熟”中价格的表现形式也不符合“明码标价”的社会内涵, 理应受到《消法》《价格法》的规制。

  (三) 大数据“杀熟”与个人信息权

  《民法总则》明确了自然人的个人信息受法律保护, 并提出应当依法获取和使用个人信息, 学界的观点主要集中于应当确立个人信息控制权, 并提出消费者的同意权是获取和利用个人信息的前提。

  笔者对于这种观点表示赞同, 但在实践中同意权多流于形式。多数软件及平台的使用权与信息授权协议捆绑在一起, 不予授权则不能使用相关软件和平台, 这种做法损害了消费者或用户的选择权, 消费者或用户迫于无奈只能接受这一无理要求。同时, 绝大多数的授权协议或信息获取条款均为格式条款, 实践中少被阅读, 消费者或用户并不明确自己授予了软件和平台何种信息以及信息的用途、不明确自己放弃了何种权利、对自己有何影响, 后续若出现了纠纷, 商家与平台常会选择使用授权协议来逃避责任。以上几点也是消费者的个人信息控制权在实践中面临的困境。

  三、大数据“杀熟”的法律规制

  我们可借鉴以下几个原则对大数据“杀熟”进行完善和弥补。

  (一) 数据最小化原则

  我们可以参照“电信业务经营者、互联网信息服务提供者不得收集其提供服务所必需以外的用户个人信息”3限制经营者对于消费者的个人信息获取范围, 在此基础上进行细化和完善, 明确信息的获取范围合理性的判断原则。也可参照欧盟提出的判断是否必要的原则是“适当的、相关的和受限制的, 就处理这些资料的目的而言是必要的 (“尽量减少资料”) ”。4例如, 可将用户的个人信息划分为必要个人信息及非必要个人信息, 以网络购物平台为例举例, 用户或消费者的姓名、电话、收货地址为必要信息, 而消费者的网络域名、购物习惯与信息等为非必要信息, 用户或消费者可以对于非必要信息享有选择权与控制权。购物平台或商家在获取用户、消费者个人信息时, 需要对信息范围、种类、用途以及留存实践进行明确的介绍, 消费者可以根据意愿选择是否将非必要信息授权给商家使用, 在此基础上设立单独单次授权或短期授权, 改变现有的长期授权形式, 明确经营者获取信息后的用途以及授权时间, 让消费者对自己的个人信息享有更为切实的掌制。

  (二) 个人信息权完善原则

  《民法总则》虽然明确了个人信息权, 但未被认定为新生的独立权利, 公民对于个人信息的控制和掌握依旧没有足够法律支撑。在权利内容安排上, 可以综合借鉴日本2005年《个人信息保护法》和“欧盟指令”的相关做法和经验, 规定消费者的个人信息权包括知情权、许可使用权、修改权、删除权、损害赔偿请求权。

  我们也可以借鉴欧洲国家经验, 增加个人信息的“被遗忘权”, 借鉴遗忘权的权利保护与权利控制理念, 设立“个人信息删除请求权”。即消费者有权要求商家清除所掌握的个人数据信息, 避免个人信息被滥用, 减少被商家“画像”与“杀熟”的机会。

  (三) 倾斜保护原则

  虽然现有法律明确了消费者的损害请求权、损害赔偿等问题, 但消费者维权依旧面临着举证难、维权成本高的现实问题。可以通过以下两个角度增加经营者义务, 对处于弱势的消费者进行倾斜性保护。

  1. 采取举证责任倒置原则。

  网络信息瞬息万变, 消费者难以取得被大数据“杀熟”的证据, 而作为经营者, 拥有者明显优于消费者的技术条件和金钱条件, 应有经营者对其使用用户信息的合法性进行举证, 加强经营者的举证责任, 承担举证不能的不利后果。

  2. 增加经营者信息使用告知义务。

  经营者在获取消费者信息授权前负有说明义务, 应明确告知消费者收集的信息的范围、用途, 使消费者切实知晓个人信息被收集后的用途与使用期限等基本信息, 改变授权协议格式条款的现状, 切实保障和落实消费者对个人信息被使用和收集情况的了解和掌控。

  注释
  1 丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规[J].河南财政税务高等专科学校学报, 第32卷 (6) :51
  2 邹开亮, 刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路----仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].经济理论与实践, 2018 (8) :47-50
  3 电信和互联网用户个人信息保护规定 (工业和信息化部令第24号) 第11条
  4 参见欧盟《一般数据保护法案》 (General Data Protection Regulation, GDPR) 第5条1 (c)

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