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市场运行中国际商法体系的历史与发展

作者:原创论文网 时间:2013-11-25 15:42 加入收藏
  内容摘要:国际商法所调整的国际商事关系具有自愿交易性,其涵盖的法律规范具有国际统一性。因此,应以功能主义而非概念主义来确定国际商法的内容体系。从法律的可适用性角度考察,司法立场上的国际商法渊源分为国际法渊源和国内法渊源,国际商业惯例是其中的重要渊源之一。在国际商事法律关系方面,当前的趋势是在弱化国际商事主体资格要求的同时,借助权利与义务、权力与责任以及豁免等概念,深化对商事交易客体的法律分析。历经了中世纪商人法、商人法的国家化以及商法的国际主义回归三个阶段,国际商法已经初步形成了一个功能自洽的跨国法体系。
  
  关键词:国际商法 国际商事关系 功能主义 国际商业惯例
  
  一、国际商法内容体系之确定
  
  长期以来,理论界对国际商法的内容体系的安排一直缺乏明确的定论。其实,国际商法与国际商业运行及国际商事交易密切相关。作为一种社会现象,国际商法存在的合理性就在于其能为国际商业运行和国际商事交易提供独特服务。因此,对国际商法内容体系的安排不应从概念主义出发,而应以
  
  国际商法所具有的功能为考察的起点。否则,就难以在理论上合理确定这一法律部门的内容体系。易言之,与高度体系化的民法学有所不同,在总体框架上,国际商法的内容编排不宜采用规范演绎的方式,而应代之以功能归纳的方法。从概念主义出发的缺点在于,考虑到当前国际体制仍以国家主权为基石,过度理想化的做法,即希望通过统一的国际商法规范来指导国际市场的运行显然不切实际。而功能主义编排则可以把现行的支配国际市场运行关系的法律规则统一为比较容易接受的形式,从而使支配商业交易的法律体系简明、清楚易懂和现代化。
  
  (一)概念主义与功能主义之比较
  
  就国际商法的内容体系而言,概念主义与功能主义的区分十分鲜明地体现在学术界和实务界对于国际商法内容的安排上。如联合国贸易法委员会(UNCITRAL)《国际商事仲裁示范法》就“商事”一词所作的注释,采取了典型的功能主义列举法,认为对“商事”一词应作广义解释,“使其包括不论是契约型或非契约型的一切商事性质的关系所引起的事项。商事性质的关系包括但不限于下列交易:
  
  供应或交换货物或服务的任何贸易交易;销售协议;商事代表或代理;保理;租赁;建造工厂;咨询;工程;使用许可;投资;筹资;银行;保险;开采协议或特许;合营或其他形式的工业或商业合作;空中、海上、铁路或公路的客货载运”.与之有所不同,基于概念主义方法,依据大陆法系商法的理论,通过区分实体法和程序法,学界普遍的观点认为,在理论体系上国际商法应包括:商事主体法、商事行为法和国际商事争议解决规则。在总体框架上,概念主义的理论总结具有明晰性,但问题在于,这种概念的演绎并不能直接推出各个部分所能包含的具体内容。
  
  实际上,在统一的总体框架之下,各个部分所包括的内容五花八门,并无体系性,这反而最终削弱了概念主义的自足性。但学术界始终未放弃采用概念主义来使国际商法体系化,这更多是出于证明国际商法为一个独立的法律部门的需要。一般认为,判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门,需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。为证明国际商法是一个独立的法律部门,学术界大多从国际商法的调整对象和调整方法两方面加以论述。如借助大陆法系民法的概念分类,将国际商事关系限定为平等主体之间的财产关系,即包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系,并将婚姻家庭、收养和继承等民事关系排除在国际商法所调整的商事关系的范围之外。由于国际私法也可能调整涉外财产关系,为了使国际商法与国际私法相区别,这一论点又将国际商法的调整方法限定为直接调整法。
  
  显然,从论证国际商法独立性的角度来确定国际商法的内容体系具有典型的规范演绎特征,反映出大陆法系的法律思维方式至今在中国国际商法学界仍占有主导地位。具体而言,大陆法系法学家们的法律思维模式的特点是从抽象到具体,在进行法律部门的划分时,该思路以先前已经存在的各个法律规范作为法律部门划分的起点,讲究所形成的部门法内在逻辑结构的自足性和整体性,力图保证各相关部门法之间和谐并存以减少重叠和交叉。
  
  与之有所不同,英美法的法律思维模式则从具体到抽象,在界定国际商法时,只要是国际商务交易过程中可能会涉及的主要的法律规则均属于国际商法的范畴,这其中不仅涉及国际法还可能涉及国内法;不仅包括国际公法规范,还可能包括国际私法规范。由于英美法思维在国际法领域具有相当影响力,在进行国际法法律部门划分时,国内《国际商事仲裁示范法》于 1985 年 6 月 21 日由联合国国际贸易法委员会通过,2006 年 7 月 7 日联合国国际贸易法委员会修订。类似的表述还可参见 UNCITRAL的《国际商事调解示范法》(2002 年)。如德国商法教科书一般将商法分为商主体和商行为两编。参见[德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社 2006 年版。
  
  学术界一直致力于调和大陆法和英美法的思维冲突,表现为一些学者在论证国际经济法的独立性时,往往采用诸如“综合性”、“边缘性”以及“新兴的法律部门”等词语来使国际经济法融合进大陆法系的传统法律部门体系之中,但其后果恰恰违背与改变了大陆法系关于法律划分的最基本原则:即划分标准的同一性(调整对象或调整方法)以及整个法律部门的协调性和完整性。
  
  (二)国际商法的归属与独特性
  
  与建构国际商法独立法律部门的宏伟目标不同,若仅从“归属”而非“独立”的角度去思考国际商法的地位和独特性,则复杂的学理争论就可以让位于实用主义考虑,并能够取得一定的实际成果。所谓“归属”,指在公认的法律分类框架内界定国际商法的位置,其目的不在于论证或否定国际商法居于独立的法律地位,而在于将某些事项排除在国际商法的调整范围之外。不同于一般论述国际商法具有独立性、或者国际商法是一个独立法律部门的思路,本文采用的是“排除法”,而非“涵盖法”.具体而言,本文赞同 UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》对“商事”一词作广义解释,认为该示范法所例举的商事关系仅仅是“契约型或非契约型的一切商事性质的关系所引起的事项”中的一部分而已。由于国际商事关系一直处于不断发展与变化之中,新的交易方式层出不穷,事先通过概念来限定国际商事关系的具体种类,已与商法服务于国际市场运行的宗旨不符,也不利于国际商法自身的发展与完善。但是,如果将任何与国际市场运行相关的事项都包含在国际商法调整的范围之内,则国际商法的发展将因失去核心调整对象而丧失其独特性。
  
  鉴于国际商事关系性质上是一种社会关系,要将之转化为具有规范性意义的法律关系尚需借助基本的法律概念,如主体、权利、义务、责任等,而在进行相应的法律逻辑分析时,这些权利和义务则要受制于基本法律原则的制约,因此,任何社会关系的“法律化”均意味着一定社会信息的流失。为使法律规范尽量贴近现实以解决社会问题,在运用法学理论将社会关系转化为法律关系之前,需要通过最基本的法律分类对各类问题进行识别,使这些社会关系被配置到最为合适的法律领域之中,从而保证社会目标的实现,此即“社会关系本座说”.需要指出的是,这种最佳配置要受到社会政治、经济和文化因素的制约。
  
  如早期的雇佣契约与自由放任的市场经济相联系,相关的争议被配置到私法尤其是契约法领域;及至社会渐次进步,社会福利思想兴起,雇佣契约与受管制的市场经济相联系,相关的争议往往被配置到公法或社会法领域;在人权观念的影响之下,随着相关国际条约的签订,雇佣契约还有可能超越国内法的限制而被配置到国际法领域。为了界定国际商法在调整国际商业运行和国际商事交易中的作用和地位,一般需要借助于国内法与国际法、公法与私法这两对概念。在这一框架下,可以产生如下两个重要结论:
  
  其一,国际商事关系所涵盖的内容十分广泛,为更好地处理国际商业运行和国际商事交易关系,有必要将相关的法律规范区分为管制性的和交易性的。鉴于国际商事行为以平等主体间的自愿交易为其基本特征,由该行为所形成的社会关系也应相应地配置到交易性的法律规范领域之内。这一主要由交易性法律规范所形成的集合体一般被称为国际商法,总体上归属于私法范畴。
  
  其二,国际商事关系与国内商事关系有所不同,主要涉及跨国间的商业运行关系和商事交易关系。对于跨国间的社会关系,并不存在与之相对应的恒定不变的法律规范。一个社会通过何种法律规范调整国际商事关系,与具体的社会情势具有密切的关系。如在中世纪,主要通过商人习惯法,18-19 世纪主要通过国内商法,20 世纪以来主要通过国际商法来调整国际商事关系。
  
  随着经济全球化《略论〈国际商法〉课程的实用性及其更新》的深化、国家主权概念的相对淡化以及人权意识的觉醒,国际层面的立法不断扩大其调整范围。国际性的商事关系由国际性的法律规范调整成为国际商法的重要特征之一。笔者据此认为,国际商法的独特性在于其所调整的国际商事关系具有自愿交易性,其涵盖的法律规范具有国际统一性。
  
  (三)关于国际商法内容体系的定位
  
  如从概念主义出发,根据权利和义务性质,可以将国际商法分为商事实体法和商事程序法;而根据大陆法系商法学的基础理论又可以将国际商事实体法分为商事主体法和商事行为法。在这一思路下,所进行国际商法内容安排具有体系性和自洽性。问题在于,国际商事法律规范从来就不是一个理论创造物。历史上,商法是从商人间有效的习惯和交易惯例中不断发展而来的,现行商法的国际性也主要立基于商事交易行为的国际性。因此,从概念主义出发演绎出理想的国际商法内容体系反而忽略了国际商法存在的价值。以商事主体法为例,理论上,其应当包括在国际商法的内容体系之中,但是基于如下两个原因,国际商事主体问题可以被排除在国际商法的体系之外:
  
  其一,商事关系主要是一种交易关系而非组织关系。商事关系与市场交易行为密切相关,市场交易行为被认为是商事主体的对外私法行为,在市场交易行为的分析框架下,商事主体实际上如同“黑箱”(black box),因为交易相对方并不关注主体内部的组织架构,而只关注主体之间的法律关系。当然,这并不表明商事组织法不重要,在市场交易行为成本较高或者法律有明确规定的情况下,市场主体可能会采用组织法的方式来规避行为法的高昂成本,这说明,商事组织与市场交换一样可以用于优化资源配置。然而,由于商事组织必然涉及行政管理问题,这与商事活动的独立性、有偿性形成对比,因此将商事组织法纳入国际商法的内容体系不利于限定国际“商事”的范围。
  
  其二,作为一种替代市场交易的成本节省手段,商事主体尤其是商事组织法受到各国法律的严格管制。当商事主体采用有限公司的组织形式时,公司股东与管理层、大股东与小股东、公司与债权人之间的代理关系是各国法律关注的重点。对于这些代理问题,各国公司法并不以规则的趋同为其主要特征,而是依据各自的历史传统、社会目标等,采取了不同的法律应对策略。因此,商事主体法的国家性与商事行为法的国际性形成了鲜明对比。显然,主体性的商事组织关系应主要配置到国内商法领域,而非国际商法领域。
  
  需要指出的是,国际商事主体法和商事行为法仅是理论上的理想分类,实践中存在一些法律制度(如国际商事信托规则和国际商事代理规则)在形式上采取了商事行为法的外观,但实际上却发挥着商事主体法的功能。由于这些法律制度仍以商事主体的对外私法行为为其主要特征,故其应被纳入国际商法的内容体系之中。
  
  因此,从功能主义角度出发,笔者认为国际商法体系内的法律制度应包括:第一,国际货物买卖法律制度,包括:(1)以建立国际货物买卖合同关系为着眼点的国际货物买卖规则;(2)以履行合同义务为着眼点的国际贸易支付规则。第二,国际运输与保险法律制度,考虑到海上运输在现代国际贸易中的重要性,这部分制度主要包括:(1)国际海上运输规则;(2)国际海运保险规则。第三,国际商事主体替代型法律制度,包括:(1)国际商事信托规则;(2)国际商事代理规则。第四,与贸易有关的知识产权法律制度,包括:(1)知识产权交易的基础性规则体系,即知识产权的国际保护制度;(2)国际技术转让规则。第五,国际投资交易法律制度,包括:(1)跨国直接投资交易制度;(2)跨国间接投资交易制度,即证券投资交易制度;(3)跨国并购投资交易制度,涉及股权并购和资产并购。第六,国际贸易融资法律制度,包括:(1)以安全性为着眼点的贸易融资法律制度,涉及国际保理法律制度;(2)以流动性为着眼点的贸易融资法律制度,涉及国际融资租赁和资产证券化制度。第七,国际民商事争议解决法律制度,包括:(1)以官方解决为特征的国际民事诉讼规则;(2)以民间解决为特征的国际商事仲裁规则。
  
  二、国际商法法律渊源之界定
  
  (一)法的渊源的理论争议
  
  法的渊源问题,是一个存有争议的理论话题。正确认识法的渊源的意义在于可以划清法学和其他学科的研究范围,确定真正的法律问题。现行关于法的渊源的争议在方法论上可以分为两种学说:
  
  区分说和立场说1.区分说---法的渊源还是法的形式这一争论的核心要点在于讨论法的渊源和法的形式的关系问题。国内比较典型的观点认为,法的渊源是法的形式的源泉,法的形式则是从法的渊源中产生出来的,是法的渊源的制度化的表述,两者的确有密切的关联;法的渊源和法的形式又是两种现象和范畴,它们之间存在着清晰的界限。除了在词义上有所不同之外,法的渊源与法的形式还具有如下区别:
  
  两者存在未然和已然、可能和现实的分别。法的渊源主要指法可以或应由哪些原料构成,可以或应出自何种途径,可以或应基于何种动因形成,它是未然的法和可能的法。法的形式所表明的则是已然的和现实的法。它经由法的渊源这一阶段,成为已然的和现实的法,具有鲜明的实在性。总之,法的形式提供了判定法和非法的重要标准,也是区分法和法的渊源的重要尺度。
  
  两者存在多元性和统一性的分别。尽管法的渊源和法的形式都具有多样性,但在性质上,前者是多元的,后者是统一的。具体而言,法的渊源是法得以形成的来源、途径和原因,这些来源、途径和原因不仅形式多样,而且相互之间存在复杂的关联,它们都各自具有并非受制于其他渊源的独立性,因而它们是多元化地存在于一国的法的渊源体系之中的。与之有所不同,法的形式通常表现为法律、法规和其他规范性法律文件,尽管其种类在各国也不尽相同,但在绝大多数国家,它们被一条统一的主线贯串在一起,这条主线就是统一的国家政权或统一的国家权力体系。
  
  文化形态和制度形态的分别。同法的形式相比,法的渊源更主要的是个文化性的、历史性的现象。法的渊源是纵深的法,是法之背后的法。法的形式是法的具体的外部表现形态,是一国现实的政治体制尤其是法律体制的直接反映。总之,在这一观点之下,法的渊源与法的形式被严格区分。
  
  2.立场说---立法立场还是司法立场上述主张将法的渊源和法的形式加以严格区分的观点认为,法的渊源同法有密切关联,但它既不是法,也不是法的形式,法的渊源有其自身的质的规定性,这种质的规定性内在地决定了法的渊源是有其自身范围。因此,此前一般法理学所阐述的广义渊源和狭义渊源、直接渊源和间接渊源、正式渊源和非正式渊源、真正渊源和非真正渊源等区分,因为过于扩张法的渊源的范围而受到了质疑。
  
  对于严格区分法的渊源和法的形式的观点,学界反应不一。有的学者直接接受严格区分说,并将之应用到具体法律部门之中。具体的论述是,“基于对国际法渊源各种学说的对比、分析,吸收其中合市场运行中国际商法体系的历史与发展理的成分,结合法的渊源的真实含义,笔者认为可以这样来理解国际法的渊源:所谓国际法渊源就是使国际法得以形成的资源、进路和动因,它是由资源、进路和动因这三项基本要素构成的;国际法正是这三个要素综合合力的产物”.
  
  尽管作者在此未标明所指的“资源、进路和动因”三要素与严格区分说的观点存在必然联系,但纵观全文,作者的用语、分析思路同严格区分说的主张基本相同。因此,这实际是一个“直接接受严格区分说并将之应用到具体法律部门之中”的例子。也有的学者则提出针锋相对的观点,认为传统的区分仍具有重要意义,其中最有力的反驳观点认为,区分说纯粹出于立论者的立场定位。对此观点,本文姑且称之为“立场说”.
  
  立场说认为,法律渊源又称法源,原本含义是指法的源泉,使用者的立场不同,其含义也有所不同。站在立法者的立场,为创立抽象法律,立法者需要探求相关法律内容的出处,即实质意义上的法源;站在司法者的立场,为审理具体案件,司法者需要探求所依据法律内容的出处,即形式意义上的法源。由于传统的法学研究是以解决法律问题为出发点,从司法的角度看,实质法律渊源对司法实践活动没有直接的应用价值,因此,学者们普遍重视法的形式渊换言之,如果未作特别说明,法律渊源是指能够为法律适用者所识别的客观法的表现方即使司法者通过法律援用的方式使实质渊源发挥实效,该实质渊源仍不能说是可识别的客观法。笔者认为,所谓法学,是指“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问”.法学方法不同于法史学或法社会学,它应以司法立场为主,如果将注意力集中在立法立场上的渊源,则必然涉及法律背后的意识形态、哲学取向等问题。因此,在涉及国际商事交易的法律领域,我们主要采取司法立场,以维护个人权利为出发点。至于司法立场与立法立场的关系,囿于篇幅,此处不再作进一步讨论。
  
  (二)国际商法的渊源界定
  
  鉴于立法立场的法律渊源较为繁杂,目前尚未形成一个较为成熟且连贯一致的理论,故本文只讨论司法立场的法律渊源问题。但司法立场的渊源是一个非常狭隘的概念,一种更为综合的带有隐喻色彩的看法认为,所谓渊源主要指法律工具箱中工具的种类,它包括规范、假设、标准、类比、解释和指导方针等。司法立场的渊源应指司法机关或仲裁机构在审理案件时所适用的法律的表现方式。
  
  就此,国际商法的渊源可以分为两大类:国际法渊源和国内法渊源。
  
  1.国际法渊源此处的国际法渊源指的是独立于国内法的法律渊源,而非指国际公法的渊源。在讨论国际商法渊源之前,有必要简要论及国际公法和国际经济法的渊源。根据《国际法院规约》第 38 条第 1 款,国际公法法的基本表现形式有三种:(1)国际条约;(2)国际习惯;和(3)一般法律原则。其中,国际条约应为“诉讼当事国明白承认”,一般法律原则必须为“文明各国所承认”,而国际习惯不仅仅是一种“通例”,还需要经“接受”作为法律。与国际公法渊源有所不同,通说认为,国际经济法的非国内法渊源主要有三种类型:(1)国际经济条约;(2)国际惯例;(3)重要的国际组织决议。
  
  对于国际法和国际经济法在渊源方面的显着差异可以通过司法立场加以解释。易言之,《国际法院规约》第 38 条所言的司法机关是独一无二的国际法院,而国际经济法理论所指涉的司法机关既可能是国际性争端解决机构,也可能是国内法院,还可能是仲裁庭。对于国际经济争端,相关的争端解决机构除了适用国际经济条约之外,还有可能适用国际惯例或重要组织决议来处理纠纷。
  
  由于国际商事争端主要涉及私法争议,相关的争议解决机构主要为各国法院和仲裁庭,因此在所适用的法律形式上与国际公法和国际经济法有所不同。通说认为,国际商法的国际法渊源有两个:
  
  国际立法和国际商业惯例。国际立法指的是那些国际上精心制定的,并由各国立法机构纳入(如通过并入或转化)各自国内法的规范性规则。在具体的表现形态上,国际立法可以分为两种方式:(1)由若干国家通过的一项多边国际公约;(2)国际组织制定的可以由一国单方采纳的统一示范法。国际商业惯例是由国际组织(如国际商会、国际统一私法协会等)制定的旨在反映商业习惯性做法或标准的规范性规则,它们已为有关特定商事交易所涉当事人广泛知道并为他们所经常遵守。
  
  在此,通说将尚未成文化的国际惯例排除在国际商法的渊源之外。其理由是,国际商业惯例具有相当程度的确定性,因而常为争端解决机构援引以处理商事纠纷;相反,争端解决机构往往需要借助于一些主客观标准来确定习惯性做法的存在,如英美法主要采用“普遍的”、“形成已久的”和“众所周知”等标准,《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)则使用诸如“广泛知道”和“经常遵守”标准。
  
  对此,笔者认为,国际习惯做法和成文国际惯例的区别不仅仅是形式上的更是实质上的,如《国际商事合同通则》(PICC)第 1.9 条(惯例和习惯做法)的注释所言“:一旦习惯做法和惯例在具体情况下被适用,则其相对于《通则》中的不同规定具有优先性。理由是:该习惯做法和惯例是作为整个合同或单独声明的一个默示条款或一方当事人其他行为的一部分来约束当事人。因此,它们只能被当事人规定的明示条款取代。”
  
  这表明,习惯做法和惯例仅能作为当事人之间的合同条款发挥作用,而国际商业惯例则发挥着“默示规则”(default rule)的作用。鉴于普遍适用性是法律规则的特征之一,故前者不是法律渊源,后者则因国际商业社会的普遍承认而获得法律渊源的资格。在国内法的语境中,尤其是在国内法院适用法律的过程中,国际公约与国际惯例的地位并不等同。如根据《民法通则》第 142 条第 2 款和第 3 款,中国缔结或者参加的国际公约同中国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定;国内法和国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。据此,中国法院在适用法律顺位是:首先应适用国内法,即使缔结或者参加的国际条约与中国的民事法律有相同规定,仍应适用国内法;其次,只有在缔结或参加的国际条约与中国民事法律有不同规定时,方应适用国际条约的规定;最后,在国内法和国际条约没有规定的情况下,方可适用国际惯例。《民法通则》的上述规定完全以国内法为考察的起点,并且没有严格区分强制性规定和任意性规定,因而在实践中造成了法律适用上的不确定性。
  
  由于中国法律并没有界定何谓“国际惯例”,理论界对此展开了争议。一种观点认为:中国有关国内立法中的“国际惯例”仅指实体意义上的国际惯例;“国际惯例”或“惯例”在我国不能算作国际法或国内法的正式渊源,而只具有解释与补充合同,或补充有关法律漏洞的功能与意义。
  
  另一种观点认为,举凡中国并未缔结或参加的国际条约、一切外国的法律、一切国际民间团体编纂的规则。所包含的国际经贸行为规范或行动准则,在中国这个主权国家看来,它们始终都只是停留在国际经贸惯例的位阶,即停留在既非国际法也非国内法(或非条约、非法律)的位阶;它们对于中国说来,都是没有法律约束力的。但是,在中国有关机关的执法、司法过程中,却不妨把它们作为国际社会通行的行为规范和行动准则,参照适用,在各类个案中,赋予一定的法律约束力。
  
  这两种观点的共同点在于,均认为国际商事惯例属于事实性的法律适用渊源,但并非是规范性的法律适用渊源,即这些国际商事惯例不能仅因自身的性质而获得法律约束力,它们必须通过---借助于它的帮助而解释或者补充的---法律行为,以及基于法律规定对它的承认而具有法律约束力。易言之,国际商事惯例不能如客观权利规范或者集体合同规范那样“对外”影响合同规定,而是通过解释的方式成为合同的一部分。
  
  对此,笔者认为,一方面,在国内法的语境内,国际惯例是一种有别于国际公法与国内法的,具有跨国性、自治性和任意性的国际规范。国际惯例作为一种跨国性的自治性规范建立在当事人的意思自治和有约必守的原则之上,不可能意味着它就是一种发展成熟的、完全独立于国内法律制度之外的规范体系。因为实质上,国际惯例既归因于国内法的承认得以生存和发展,更有赖于国家权力的支持才能得到最终的实施。另一方面,司法立场的渊源指的是法律的可适用性而非法律的强制性。根据《民法通则》第 142 条第 3 款,至少在民商事领域,国际惯例是法律渊源,只是这种渊源的适用范围受到限制而已。
  
  在中国的司法实务中,已有相关的案例或司法解释承认国际惯例具有法律渊源的性质。如最高人民法院在《关于“乐平岭”轮货损索赔诉讼时效的复函》中认为:
  
  就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权时效,为特殊的时效,对此,在我国海商法中作出了特殊的规定。但在该法尚未施行的情况下,可依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款的规定,适用国际惯例。目前,国际上的通常做法和《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》都规定为一年的时效,我国海运部门在提单条款中规定的时效与国际上的通常做法一致。故同意你院关于海上货物运输合同适用一年诉讼时效的意见。
  
  在这一复函中,当事人在提单条款中规定了一年诉讼时效只是当事人对某一特定事项的约定而已,但是,由于该约定与“国际上的通常做法一致”,因此,该约定是国际惯例的一项证明。法院适用一年诉讼时效不是因为当事人的合意,而是因为该一年诉讼时效具有国际惯例的性质。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释〔2008〕11 号)第 2 条规定:“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”这表明,当事人不能通过约定来改变法定的诉讼时效。
  
  2.国内法渊源从法律适用角度,国际商法同国内法密切相关。在表现形式上,国内法的渊源主要有两种:(1)成文立法;(2)不成文判例法。因此,法院在审理涉及“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效”的案件时,应在“法律”或“行政法规”而非在地方性法规、自治条列或单行条例中寻找所依据的法律。除了成文法之外,一些普通法系国家的法院还适用判例作为处理案件的法律依据。对中国法院而言,涉及判例的情形主要分为两类:
  
  其一,在纯粹的国内法语境下,中国是否应建立一种类似于判例法的先例制度。
  
  一种观点认为,判例法和成文法分别是普通法系和大陆法系的主要法律渊源。然而,作为一种创制法律、解释法律的技术方法而言,判例法与成文法并不是相互排斥、相互对立的。来自法官个案司法经验总结的判例法,由于其独特的直观性、灵活性,可以弥补大陆法系成文法适用与解释之不足。成文法亦是我国的传统,借鉴和移植判例制度,有助于克服我国司法解释中存在的种种缺陷,增强法律适用的确定性、灵活性和公正性。还有一种观点认为,先例制度就是保证审判机关依法独立公正地行使审判权的重要制度。它是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。由于中国没有在法律上正式承认判例或先例的法律渊源地位,因此,第二种观点是值得商榷的。不可否认,判例或先例可以成为立法立场上的法律渊源,司法解释也因其实效而得到普遍遵行。但是,司法解释的实效性并不能证成(justify)其规范上的有效性,司法解释并不是司法立场上的法律渊源。
  
  其二,在涉外法律适用的语境下,如果指引的准据法为普通法系国家的法律,则可能涉及判例的适用问题。尽管审理案件的法官为中国法官,但案件所适用的法律则可能为他国判例。在这一情况下,普通法系国家的判例法是国内法律渊源的一种。总而言之,笔者认为,各国成文法以及普通法系国家的判例法均为国际商法的法律渊源。
  
  三、国际商事法律关系分析在国际商事运行和交易中,厘清其间的法律关系有助于当事人选择合适的法律工具以达到其交易目标,在商事争议发生之后,争议解决机构将复杂的社会关系简化为逻辑清晰、体系完备的法律关系,有助于迅速解决争议,促进商事关系的稳定发展。当然,并非所有的社会关系都适合或可以转化为法律关系,同时,即使某类社会关系可以顺利地转化为法律关系,这并不表明法律就是解决商事争议的最佳手段。
  
  在法学的逻辑框架之下,主体、客体和内容是将社会关系转化为法律关系的关键性概念。现代国家所采用的商法具有明显的“造法性”,不同的立法方法,造成了不同的转化方式。如在一些采取民商分立的国家,主体标准仍然是确定商法条文是否适用的条件之一;在民商合一的国家,客体标准则被认为是决定商法条文是否适用的关键。前者着重法律主体的人格特征---商人身份,构成了所谓的“主观主义体系”;后者着重法律行为的外观特征---商事行为,构成了所谓的“客观主义体系”.一旦一种社会关系被转化为商事法律关系,则当事人之间可能要受制于商法对交易安全和信赖利益的较高保护要求,当事人也应承担特别的注意义务。与国内商法的“造法性”有所不同,国际商法最初缘
  
  (一)国际商事主体在市场经济语境下讨论

    国际商事主体的法律问题,其本质在于界定国家与市场之间的关系。易言之,确定国际商事主体的资格是国家调控市场运行的有效法律手段之一。为此,必须从设置国际商事主体资格的目的以及国家所起的作用来分析相关法律问题。
  
  1.一般国际商事主体由于社会经济体制的差异,各国法律对于商事主体资格的设定存在着明显的不同。在冲突法的思维模式之下,就商事主体资格的认定,一般认为应按照属人法原则加以解决。如对于自然人而言,比较常用的连接点包括:(1)自然人的国籍;(2)自然人的住所地;或自然人的居所地等。对于法人而言,比较常用的连接点包括:(1)法人的注册登记地;(2)法人营业所在地;(3)法人管理中心所在地;(4)法人股东国籍、住所或居所地等。由于各国的具体规定不一,而且各个标准的内涵和外延也不尽相同,这就可能导致法律冲突。因此,除了通过属人法确定国际商事主体资格之外,商事行为所在地国也会通过核准或认可的方式在法律上认定某一商事主体在本国的合法资格。但是这一方法在获得法律确定性的同时也导致了更大的社会成本,其直接后果之一是使大量的商事交易关系的合法性受到质疑,从而不利于促进商业的发展和经济的进步,进而使市场配置资源的作用降低。
  
  在经济全球化已成潮流的现代社会中,为降低交易成本,保证一项交易在全球范围的合法有效性,有必要淡化商事主体资格认定的设权性效力,应根据商事主体所欲从事的行为(如企业的经营范围),而将各国关于商事主体资格的认定效果区分为证权性和设权性两种。所谓证权性,指的是当事人基于国际商事行为而取得相应的主体资格,在这种情况下,有权当局的认定(如通过登记注册或核准证书等方式)只起到证明作用,在具体的诉讼中,获得认定的当事人无需证明自己具有国际商事主体资格。同样,根据商事外观主义和公示主义,与该当事人进行交易的另一方当事人也被推定承认该当事人的合法主体地位。所谓设权性,指的是当事人基于法律形式取得相应的主体资格,在这种情况下,只有通过有权当局的认定,商事交易主体才能获得合法的交易权。在具体的诉讼中,一方当事人如果没有相关登记或核准证书,则被认为没有进行相关商事交易的资格。需要指出的是,一方当事人没有交易资格与相关交易是否无效之间并无必然联系。各国机构在处理类似问题时,一方面既要立足于保障当事人自治、保护合理的期待以及保障交易稳定等倾向于市场自由的政策,另一方面又要考虑到避免不公平交易、防止欺诈、维护经济安全等倾向于国家管制的政策。目前,并无被广泛接受的理论来协调这些相互竞争的政策,随机政策协调的结果或是主张相关交易无效、或是主张相关交易可撤销,或是主张相关交易有效。
  
  当前,淡化商事主体资格的做法在国家贸易、投资和金融诸多领域呈现出不平衡的发展趋势。以货物贸易领域为例,一国如何认定货物贸易商事主体资格本属一国国内法事项,但是该国内法却可以通过属人法原则而可能具有域外效力,从而直接影响到该主体所从事的商事行为的合法性。即便该国内法的域外效力受到限制,在国内,该类资格认定规定的效力仍无可置疑,这必然导致法院选择(forum shopping)或在判决执行方面出现冲突。鉴于一国是否授予某一主体以货物贸易权往往出于集团利益、公共政策等诸多方面的考虑,仅从市场自由这一原则并不能推导出各国应当广泛赋予市场主体以国际货物贸易权。为此,各主要贸易国通过签订国际条约的方式力图在国际法层面就货物贸如《中国加入议定书》第 5 条(贸易权)第 1 款规定,在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下,中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围,以便在加入后3 年内,使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易,但附件 2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。对于所有此类货物,均应根据 GATT1994 第 3 条,特别是其中第 4 款的规定,在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面,包括直接接触最终用户方面,给予国民待遇。对于附件 2B所列货物,中国应根据该附件中所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。中国应在过渡期内完成执行这些规定所必需的立法程序。
  
  易资格问题达成一致协议。对于此前严格控制国际货物贸易商事主体资格认定的成员方,世界贸易组织(WTO)主要通过加入谈判机制要求该成员方承诺普遍给予市场主体以贸易权,从而最大限度地减少国内贸易政策对商事交易的阻碍效应。
  
  与货物贸易有所不同,服务贸易的贸易权因服务贸易的类型而有所不同,如在跨境提供和跨境消费类型下,由于服务提供者与服务提供地均位于服务提供者所在国,服务接受者或消费者所属国无法有效地控制该类服务贸易行为,故对于有关商事主体资格的法律规定采礼让原则。在自然人流动和商业存在类型下,因服务提供者和服务接受者均位于服务接受者所在国,服务接受者所在国可以有效控制该类服务贸易行为,故属地国可以通过行政手段认定国际商事主体资格。因此,就国际商事主体法律制度的重要性而言,其在国际货物贸易领域的影响显然不如在国际服务贸易领域。
  
  综上所述,在国家作为规制主体而非商事主体的情况下,非国家主体主要通过两种方式获得法律上的商事主体资格地位,即通过国际商事行为获得,或通过法律形式获得。在纯私法的分析框架内,商事主体资格法律问题主要集中在权利外观责任和第三人信赖利益的保护方面。一旦交易超过国境,上述问题更加具有不确定性。对于此类问题,最佳的解决方案仍应依赖于多边国际商事条约的具体规定。
  
  2.特殊国际商事主体在市场经济中,国家的作用和功能并不仅仅限于作为市场的规制者,很多情况下,国家直接以市场主体的身份参与商事交易。国家作为国际商事主体参与国际商事交易并非新事物,然而,2007 年肇始于美国的金融危机改变了众多发达和发展中国家参与国际商事交易的模式。这主要体现在:
  
  其一,为了刺激本国经济,世界各国纷纷出台财政补贴方案,由此所带动的购买力可能会外溢到国际市场,从而引发使用财政资金直接或间接购买外国产品或服务的问题。直接购买往往涉及 WTO的《政府采购协议》,间接购买则涉及政府注资企业(通过入股或借贷),然后再以企业名义采购商品或服务。
  
  其二,为了提高本国外汇储备的盈利性,众多贸易盈余国通过设立主权财富基金(SWF)的方式进行海外股权投资,从而引发国家资本主义与自由市场主义之争。
  
  对此,一些国家主要通过投资审查机制限制国家成为合格投资人〔56〕,而国际组织则积极制定软法来规范 SWF 的投资行为。国家大规模地介入国际商事交易活动引发国家主权豁免问题。就此,《联合国关于国家及其财产的管辖豁免公约》(下称“豁免公约”)提供了较为全面的法律分析框架。“豁免公约”采取了有限豁免理论,即在认为国家及其财产享有管辖豁免是一个被广泛接受的国际习惯法原则的同时,又规定了若干例外情况,其中即包括商事交易例外。具体而言,在国家同外国自然人或法人从事商事交易、或者国有企业从事商事交易时,国家不应寻求管辖豁免。就商事交易的范围,“豁免公约”并没有给市场运行中国际商法体系的历史与发展· 31·东方法学 2010 年第 2 期〔60〕参见《联合国关于国家及其财产的管辖豁免公约》
  
  第2条。如排污权的购买、进出口许可证的购买等。此处应和“非法商事交易”概念相区别,一个没有商事交易主体资格的当事人所从事的商事交易可以是“非法”的,但并不表明客体不是商事交易。参见《联合国关于国家及其财产的管辖豁免公约》第 2.2 条。
  
  出一个抽象的定义,而是采取了功能主义式的列举法,包括:(1)任何用于销售货物或提供服务的商业合同或交易;(2)任何用于借贷的合同或其他具有融资性质的交易,包括与任何此类借贷或交易有关的保证或补偿;(3)任何具有商业、工业、贸易或专业性质的其他合同或交易,但不包括雇佣合同。“豁免公约”还规定,在确定一项合同或交易是否属于列举的三类国际商事交易之一时,应首先参照该合同或交易的性质,在当事人另有约定或法院地国的实践认为应考虑当事人的目的时,还应考虑到交易目的。因此,就当前的法律发展趋势而言,国家作为国际商事主体参与商事交易活动并不能寻求管辖豁免。除此之外,为防止国家滥用财政权影响市场的运行,国内法和国际法均对国家从事商事行为设定了较一般商事主体更为严格的资格条件。
  
  (二)国际商事客体理论上,国际商事客体主要指的是国际商事行为。对于何谓国际商事行为,目前并无通行的抽象性定义。由于国际商事交易是国内商事交易的跨国性表现形态,国际商事交易与国内商事交易并无本质区别,在界定国际商事客体时可以采取两个步骤:(1)首先界定何为商事交易;(2)然后界定商事交易的国际性。
  
  在对商事交易进行界定时,理论上主要采用积极要件和消极要件相综合的分析方法,即在积极要件方面,商事交易应具有独立性、有偿性、有计划性;在消极要件方面,商事交易不应包括政治、艺术或科学活动或者具有强烈的人身属性。显然,这一界定商事客体的方法具有非常大的法律不确定性,必须综合考虑各种要素,就某种行为的整体面貌作出判断。然而,在国内法的语境下,哪些行为构成国内商事交易的客体主要是涉及社会历史问题和立法政策问题,因此在一国构成商事交易的行为,在另一个国家很可能被认为不具有商事交易性。因此,国与国之间就商事交易所作出的不同规定可能影响到国际商事交易的认定。
  
  对于上述各国法律间的冲突,求助于行为地法原则来解决法律适用方面的冲突固然可以缓解问题,但仍然面临其他的不确定性,如行为地的认定、公共政策问题、法律规避问题等。因此,作为一个理想的解决方案,应通过统一实体法规范来界定商事交易。理论上,在通过统一实体法界定商事交易时应主要关注于商事交易的本质属性。但从可行性角度而言,在制定统一实体法时还必须考虑到参与国的国内政策问题,否则一国可能出于自身利益的考虑而拒绝加入相关多边公约。对此,国际实践中存在两种立法例:
  
  其一,保留缔约国界定“商事”的权力。典型的例子是联合国 1958 年《承认与执行外国仲裁裁决公约》。该公约第 1 条第 3 款规定,任何国家得提出声明,对于争议事项不管其契约性质与否,应依提出声明国家的国内法认为属于商事关系者,方可使用本公约。
  
  其二,国际公约在界定“商事”范围的同时,适当考虑当事国的利益。对此,“豁免公约”进行了有益的尝试,即在强调商事交易自身独特属性的同时,从交易目的的角度对国际商事交易的范围作了限定。法律性质上,这些限定可以分为两类:(1)补充性限制;(2)排除性限制。补充性限制与商事交易当事人进行商事交易的目的有关,按照“豁免公约”,为确定一项交易是否属于商事交易,应以该项交易自身的性质为主,但是,在当事人另有约定或法院地国的实践认为应考虑当事人的目的时,还应考虑到交易目的。
  
  在界定商事交易的国际性时,理论上有三类标准:(1)商事交易主体的国际性;(2)商事交易行为的国际性;以及(3)商事交易行为内容的国际性。在实体法层面,对于经济开放、对国际商事交易实施非歧视权待遇(如通过国民待遇原则和最惠国待遇原则)的法律体制而言,将商事交易区分为国际商事交易和国内商事交易的实际意义有限;但是,对于以封闭性和管制性为特征并实行内外有别的法律制度而言,将一项交易界定为国际商事和国内商事交易具有十分重要的法律意义。在程序法层面,对于国际商事案件,各国大多在管辖、送达、期间、法律适用、司法协助和执行等方面作出特别规定,并且特别强调仲裁解决的重要性以及仲裁裁决在本国执行的可获性等。
  
  由于国际商事主体、行为和内容类型多样,很难在理论上形成一个统一的适用标准来确定商事交易行为的国际性,国内法律或国际条约所最终采用的标准主要是一个立法政策问题。以国际货物买卖为例,国内法一般采取多种标准,如最高人民法院的司法解释认为,凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
  
  不仅如此,对于涉港澳台的案件也比照涉外民事关系进行处理。国际条约则往往采取限制性标准,如 CISG 将国际货物销售界定为“营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”,而且明确规定,当事人的国籍不予考虑。总体而言,无论是对于“国际性”的认定,还是对于“商事交易”的认定,目前并无统一的标准,不仅各国规定各异,即使在国际层面,也因商事交易的类型而有所不同。这一方面反映了国际商法的不完备性,也反映了国际商法的发展性。同时,这也说明,通过概念分析的方法很难推演出国际商事交易的具体含义,对具体法律制度的分析仍应坚持功能主义的研究方法。
  
  (三)国际商事内容从社会学的角度论述
  
  国际商事内容必然涉及对具体社会形态的研究,尤其涉及基本前提的假设。与此不同,法学则从更为抽象的角度对国际商事内容进行了简约化理解。这种简化尤其体现在这样一个约定俗成的前提性假设,即人们在进行法律分析之前已经就基本的政治、经济和文化现象达成基本共识。在此基础之上,传统法律理论模式具有形式主义和客观主义特征,通过规范性的概念如权利(right)、意愿(will)和过错(fault)等,社会关系被转化为法律关系,法律专家(如法官、律师等)通过法律技术以演绎推理的方式在规范的世界中得出结论,并以国家强制力的方式将规范世界中的指令贯彻到客观世界,从而影响社会关系。尽管传统法律理论模式一直受到批判法学和法律经济学的质疑,但是国际商法的私法属性决定了传统法律理论模式在该领域的生命力。
  
  1.形式主义和客观主义就内涵而言,法律形式主义不同于法律逻辑学上的形式主义。后者指的是就某些特定的法律选择问题,人们可以通过演绎或准演绎的方法得出较为确定的解决方案。法律理论的形式主义指的是对于法律论证方法的一种信仰或信念,这种方法与一些无休止的关于社会生活基本条件的争议(涉及意识形态、哲学取向、世界观等)形成鲜明的对此。尽管这些争议也遵循着一定的标准,但与法律理论相比,它们缺少法律分析所独有的理性。
  
  在法律形式主义看来,法律分析是一个根据既定规范作出权威判断的概念性过程,必然包含有客观的目的、政策和原则等。
  
  在交易过程中,这些集团可能会提及各种原则和政策论证各自方案的合理性。但是,这些原则和政策的权威性将一直受到质疑,并且更具争议性和不确定性。与之有所不同,法律适用也会提及原则和政策,但这些原则和政策必须是既定的。所以,尽管在法律适用过程中不乏创造性因素,相关的法律论证具有相当的非政治性。
  
  法律客观主义指的是一种信念,它相信权威的法律素材(如成文法体系、案例和被认可的法律思想)体现并支持着某种可予以辩解的关于人类组织的格局,在并非完美意义上,法律素材展现着明白易懂的道德秩序。另一方面,通过对社会生活的高度压缩,法律不再仅仅是变动不拘的权力斗争或缺少权威的高压所导致的结果,它获得了一种规范性力量。法律人在构建这一法律上的客观王国时,主要有两个性质不同的步骤:首先,法律人需要区分根本性的政治活动和一般的政治活动,前者涉及政治决断,主要目的在于选择社会类型,后者涉及立法活动;其次,法律人还需要确定内生在不同社会类型中的法律框架。不同社会类型中的法律框架有所不同。
  
  法律形式主义往往以客观主义为基础,如果不能就基本法律概念所涵盖的社会事实达成最基本的共识,则法律形式主义将从规范主义滑向结果主义的深渊。如传统法律理论的客观主义特别体现在对民主政治和市场体系的假定之上。如果对这一假定产生质疑,或未达成共识,则立法和法律适用的界限将模糊不清,法律形式主义最引以为荣的非政治化推理过程将沦为以目的证明手段正确性的工具。
  
  2.传统法律理论模式的封闭性在客观主义名义下,法律人假定每一个社会类型将内生某种法律框架,这种法律普遍主义的观点一直受到历史主义的指责:尽管法律趋同现象日趋明显,在很多国家,法律移植并不算成功,这表明,即使是同一个社会类型也很难就此认定存在类似的法律框架。如果法律客观主义不能给形式主义提供坚实的基础,则法律人很难保证为什么他们的法律分析工作不同于人们就意识形态、哲学和预言所做的辩论。易言之,如果人们根本没有就法律概念所表征的社会事实达成最基本的共识,法律分析只是一种自娱自乐的形式而已。以法律上的所有权为例,在《哲学的贫困》一书中,马克思提出了这样一个着名的论断:
  
  在每个历史时代中所有权是以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展起来的。因此,给资产阶级的所有权下定义不外是把资产阶级生产的全部社会关系描述一番。要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义,这只能是形而上学或法学的幻想。
  
  正是认识到法律形式主义和法律客观主义这种极端封闭性的特征,现代法律分析试图绕开由法律体系封闭性所带来的难题。一种方法是实行一种临时客观主义,即将法律分析建构在一种不断调整的客观认同上面。但是,在这种情况下很难确定分析人的地位,即是一种规范内的视角?还是一种工具主义的视角?最终的结果很可能是混同了法律和其他社会科学部门(如政治学、社会学、经济学)之间的界限。另外一种方式是承认客观主义的缺陷,但通过一种通用的分析方法来维护形式主义在法律分析中的核心地位。如法律经济分析学派正是这种思路的体现,但是,由于经济分析的前提仍是理性的个人和自由竞争的市场,所以这种高度抽象的假定仍是一种客观主义的体现。不过,鉴于世界上大部分国家均赞同实行市场经济,这种假定与客观事实最为接近,这就使法律经济学派具有了一定的普适性。
  
  问题在于,国际商事涉及贸易、投资、金融等诸多领域,各国对于这些领域的干预程度不一。在国家干预最小、竞争较为充分的领域,传统法律理论模式具有顽强的生命力;在国家干预较多、竞争不充分的领域,传统法律理论模式很有可能不能适应社会现实的需求。在这种情况下,传统的规范性概念如权利、意愿或过错等不足以充分表征现实的社会关系,因此在权利之外,还需要引进政由此所形成的“合理原则”构成了所谓新形式主义的核心。
  
  3.构建国际商事内容的核心概念在理论层面,通过法律手段调整社会关系可以采取两种模式:(1)有关机构可以事先建构一个完美的规范世界,然后通过法律的强制力迫使社会关系向理想状态无限靠近;(2)有关机构可以通过核心概念来发现或界定社会关系的本质内容,并以法律手段调整该已被核心概念改造后的社会关系。在实践层面,上述两种模式被普遍适用,只是在不同的社会领域中侧重点有所不同而已。如对于管制性国际商事关系,各国主要采用第一种法律调整模式,对于交易性的国际商事关系,从减少交易成本、优化资源配置的角度考虑,主要采用第二种法律调整模式。
  
  在对国际商事内容进行形式主义分析时,一个常见的错误是认为所有的法律关系均可简化为“权利”和“义务”,并认为通过“权利”(right)和“义务”(duty)的排列组合可以很好地调整各种社会关系。仅从词义分析,“权利”可能包含“特权”(privilege)、“权力”(power)和“豁免”(immunity)等多种含义,试图通过扩大“义务”一词的含义来对应或约束所有被权利一词所包括的含义只会造成误解和思维混乱。为了有助于确定国际商事关系的具体内容,有必要引入如下几对相互联系的概念:
  
  其一,权利与义务。此处的权利与义务均指的是狭义上的概念,在确定商事内容时,权利概念表征的是一方当事人对另一方当事人的请求权;而与权利相对应,义务所表征的是另一方当事人应为或不应为的法律义务。这种法律义务或源于当事人的约定,或源于法律的规定。
  
  其二,特权与无权利。特权是一个与义务相对而与无权利相联系的概念。特权与义务的相对性体现在,一方当事人仅享有权利而不承担义务;特权与无权利的相联性体现在,另一方当事人对享有特权的一方当事人没有合法的请求权。特权与无权利这一对概念特别适合分析风险投资、国际银团贷款中的加速还款、海上保险中的保证等具有严重信息不对称特征的商事交易问题。以海上保险中的保证条款为例,英国 1906 年《海上保险法》(MIA1906)第 33 条规定,只要违反了保证条款,保险人就可以行使解除权,而不管违反保证条款的后果如何。
  
  与之有所不同,欧洲大陆国家仍将违反保证条款的法律后果放在一般合同法的框架内来解决。即在承认保险人解除合同的权利之前,应考虑到被保险人的主观状态(如是故意违反还是过失违反)、违反保证条款的客观后果(如是否构成根本违约)以及因果关系等事项。显然,使用特权与无权利概念分析英国保证条款,使用权利和义务概念分析欧洲大陆国家的相应条款更有助于在法律上将表面上相同或相似的条款区分开来。
  
  其三,权力与责任。权力是一个与法律上的无能力相对而与法律责任相联系的概念。权力一词与法律关系的改变密切相关。理论上,既定的法律关系可因如下两种事实而改变:(1)非人力控制的事实;或(2)由人力控制的事实。如果某一当事人可以通过改变其控制的事实而改变法律关系,则该当事人被认为具有法律上的权力或能力。对于该权力,当事人既可以自己行使,也可以授权他人行使。
  
  由定义可知,权力与责任概念特别适于分析诸如订立合同、设立信托、授予代理等法律关系。以保留所有权销售为例,当买方按照合同约定付清款项后,必然涉及买方所拥有的是权利还是权力的问题。如果是前者,则买方仅对卖方拥有请求权,要求对方将货物所有权转让给己方;如果是后者,则买方市场运行中国际商法体系的历史与发展可以不顾及卖方的意愿,直接通过剥夺卖方的所有权的方式获得货物的所有权。
  
  第四,豁免与无能力。豁免是一个与责任相对而与无能力相联系的概念。权力与豁免的关系类似于权利与特权的关系。具体而言,权利指的是一方当事人对另一方当事人的请求权,而特权则指的是一方当事人可以免受对方请求;权力指的是一方当事人控制与另一方当事人之间法律关系的能力;而豁免则指的是一方当事人免受另一方当事人就其间的法律关系进行控制。
  
  在国际商事交易中,豁免一词除了同国家一词紧密联系之外,还涉及诸如国际支付和贸易融资诸多领域。在传统分析主义法学框架内,上述四对即相互对立又相互联系的概念被认为构成了“法律上的最小公分母”,在“分母”相同的情况下,可以对“分子”进行比较,发现其异同,并最终促进法律的体系化。应当指出的是,上述四对概念所反映的仅仅是规范关系,由其所构建的国际商事内容是客观社会关系在法律世界中的影像而已,这种影像已经被国际商法的法律规范所扭曲或修正。在现实与幻想恒久的角力中,法律规范既影响着社会现实,社会现实也在塑造着法律。
  
  四、国际商法性质特征的演变与发展
  
  广义的法律不仅指公正的制定和适用规则,而且也包括其他的管理方式。在不同的历史发展阶段,国际商法呈现出不同的性质特征。
  
  (一)中世纪商人法:西方法律传统多元性与近代商人法客观普遍性
  
  1.传统多元性从历史学角度,现代国际商法被认为源于中世纪的封建主义法律。“中世纪”一词具有独特的历史含义:一方面,它与宗教改革有关,指的是从早期基督教到新教改革这段时期;另一方面,它与思想状态有关,指的是从古典到“新人文主义”这段时期。封建主义一词常与资本主义并用,在国际商法领域,该词多用于指称中世纪社会和经济的整体面貌。
  
  中世纪封建主义法律的最大特征表现为在同一社会内部各种司法管辖权和法律体系的共存与竞争。除了教会法与世俗法相分立之外,世俗法自身也分成各种类型,如王室法、庄园法、城市法和商法。近代商法(lex mercatoria)的基本概念和制度在 11 世纪晚期和 12 世纪得以形成,也正是在那时,商法在西方才第一次逐渐地被认为看作是一种完整的、不断发展的法律体系。近代商法得以形成的物质前提是:
  
  其一,商业的繁荣和商业关系的永续性存在,促使市场成为客观的社会现象,并成为社会发展的动力。历史上,早期的自给自足经济无需商法的制度性支持。到 11、12 世纪,农村与农村、农村与城市以及城市与城市之间的贸易十分繁荣。贸易在法律上的表现方式为契约,契约高度形式化的特征有利于促进市场的统一。
  
  其二,商人阶层的出现。一方面,11、12 世纪农业的改造为商人阶层的迅速壮大提供了物质条件。
  
  另一方面,封建庄园法的产生使得封建领主或庄园成员兼职从事贸易成为非法。这样,商人阶层就形成了一个代表某种法律秩序的“法律共同体”.由于社会存在层级现象,隶属于各个层级的人在法律上并不平等,所以这种“法律共同体”具有非常明显的“属人法”或“身份法”特征。由此所造成的社会后果是:在特殊的社会或经济关系中使用的特殊法几乎是完全排他性的。因此,从一开始国际商法就是关于商人和商业交易的法律。
  
  2.商人法的客观普遍性11世纪晚期至 13 世纪早期,商人法具有相当的客观性和普遍性,它包含诸如原则(如诚信原则和共同人格原则)、概念、规则和程序等内容,形成了相对独立的法律体系。中世纪商人法的客观性可以从传统法律理论模式中的客观主义角度来理解,即当时的商法体系中存在着一种自发的从行为模型意义上的习惯到行为规范意义上的习惯法发展趋势。这一发展趋势通过商事法院的参与裁判制而得以加强,在参与裁判制下,市场法院和集市法院的法官由市场或集市的商人们从他们的成员中选出,法院目的不是澄清某个具体法律问题的是非,而是用于迅速解决商事争议。随着商事法院的普遍设立和商事惯例的普遍适用,商人习惯逐渐演变为商人习惯法。从而使商人法具有了客观性特征。
  
  中世纪商人法的普遍性主要体现在当时许多商业活动都具有跨国性和私人性,世俗统治者们开始通过相互间的条约保证了商法的普遍性。在内容方面,诚信原则得到普遍贯彻,主要体现在(1)在程序上,当事人必须自愿地参与交易,即不存在强迫、欺诈等有违诚信的行为;(2)在实体上,当事人应公平参与交易,不得使一方承受与其所获的利益极不相称的代价,也不能不正当地损害第三方的利益或一般的社会利益。
  
  (二)国内商法:商人法的国家化
  
  民族主义催生了现代民族国家,民族国家的出现强化了民族主义。鉴于政治和社会发展的一般趋势,各国把商人习惯法纳入国内法的进程无疑是不可避免的;而商法的编纂,无论采用欧洲大国国家的成文法方式,还是普通国家的司法方式,都能使实施此项编纂的国家明显从中受益。商人法纳入各国国内法主要发生在 18 和 19 世纪,纳入的方式也各有不同。如法国的全国性法典编纂首先表现为路易十四时期的 1673 年的《商事条例》和 1681 年科尔波特(Colbert)《海商法条例》。1807 年颁布了《商法典》反映了法国大革命的政治观点和哲学。因此,法国法典的编纂是政治运动胜利的最终标记。
  
  德国商法的编纂是政治上统一的斗争在法律上的反映,按照一般经验,商事法律的统一最需要也最容易达成,因此,其商法典的编纂是在一般私法的编纂之前进行的。1834 年德意志关税同盟主持制定了德意志统一票据法并于 1848 年正式颁布。1856 年,德意志联邦首次召开编纂统一商法典的会议,1861 年公布了法典草案。英国最终将商人法纳入普通法的主要动机与其说是政治上的不如说是经济上的。正是由于曼斯菲尔德(Mansfield)的才华和努力,商业惯例和普通法的协调工作几乎完全把商业界的要求和旧法的基本原则融为一体,并为商人和律师所接受。
  
  在 19 世纪中后叶,美国也正式接受了国内法和国际法两分的通行做法,将商人法纳入美国的“一般普通法”体系之中。商人法的国内化使得西方传统的法律多元性演变为现代的国际多元性和国内一元性。把商人法统一到各国国内法律制度中的一个显着特点是:没有哪个国家把商法完全纳入到国内法。
  
  这是容易理解的,尽管商人法具有客观性和普遍性,当国家把商法纳入国内法律制度时,必然根据本国政治、经济、法律和社会的特殊情况而作出取舍。特别是,由于国内法院逐步取代商人法院获得商事争议的管辖权,这就使商人法丧失了维护其普遍性的机制。然而,必须指出的是,尽管各国的商事规则各不市场运行中国际商法体系的历史与发展相同,但是在内容框架上却表现出惊人的相似性。这就为国内商法的国际化奠定了良好的基础。
  
  (三)国际商法:国际主义的回归
  
  如前所述,18、19 世纪,国家通过纳入方式改造传统商人法,传统商人法的客观性普遍性特征逐渐消失。相应地,传统商人法主要以国内法的面目出现。20 世纪,尤其是第二次世界大战之后,日渐增长的国际主义意识认识到,民族国家是世界政治组织的坚实基础,但是民族国家这一概念应当与其所应承担的国际责任协调一致。在这一思想的影响之下,传统的商法已经分为两个分支:适用于国内交易的法律和适用于国际商事交易的法律。国内交易越来越受到由社会责任原则引申出来的规则的支配,而国际商法则日益趋向于摆脱国内法的桎梏,确立共同的国际内容。
  
  在性质上,国际商法不同于传统的国际公法,两者在法律的主体、渊源、原则等方面存在显着差异。同时,国际商法也不同于传统的国际私法,后者试图把国际商事法律关系限定在国内法的水平上,且基本不涉及商事交易主体间的实体问题。但是,就此认为国际商法具有超越国家的性质的看法也有问题的。因为国际商法的自治机制,即当事人意思自治、有约必守和仲裁的采用等必须基于所有主权国家的同意或许可方可顺利运行。易言之,国际商法由各主权国家在其国内法中适用,但其渊源却具有国际性。同时,鉴于国际商法归根结底是建立在国内法的基础之上,而且是由国际商业界在与各主权国家无原则利害关系的领域内发展起来的,权威观点认为,阐明国际商法特征的最好方式是把它称为跨国法。
  
  笔者认为,如果采用身份法和行为法、国内法和国际法这两组术语定位三个阶段的商法,在第一阶段,中世纪商人法应属于身份法,鉴于当时并不存在所谓的民族国家,也没有主权的概念,所以中世纪的商人法游离于国内法和国际法领域之外,形成了一套具有客观普遍性的自治法律体系;在第二阶段,基于立法技术或政策的不同,国内商法分别采用了身份法或行为法模式,不管采用何种模式,商人的营业行为主要通过国内商法调整,因而属于典型的国内法;在第三阶段,现代商法极力淡化身份法色彩,扩充商事交易的范围,属于典型的行为法,同时,有学者认为,“在主权神话已被打破、人权观念得到普遍认同的背景下,承认非国家主体具有造法能力并非不可行”,随着当事人意思自治和国际商事仲裁在现代商事活动中的普遍采用,现代商法以国际性规则取代国内任意法规则,显着提高了商事交易规则的国际统一性程度,因而将国际商法称之为跨国法是客观与恰当的。
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