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外国仲裁裁决承认与执行程序的重新构建研究

作者:原创论文网 时间:2018-11-02 11:02 加入收藏

摘要

  Abstract:Civil Procedure Law of PRC and the relevant Judicial Interpretations issued by the Supreme People's court have preliminarily formed the procedure of reviewing the cases on applying for recognition and enforcement of Foreign Arbitral Awards in China, however, the Judicial practice in recent years confirms that the system aforesaid has many defects and needs to be reconstructed. The procedure of recognition and enforcement of Foreign Arbitral Award shall involve the competition and balance between judicial review and arbitration, the protection of the rights and interests of the parties, the relationships between international law and domestic law.Therefore, while reconstructing the Procedure of Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award, we shall comply with the guidance of unity, coordination and comprehensiveness, and adhere to the original legislative model. At last, we should reconstruct the said procedure from three classes gradually, the recognition of the nationality of the arbitral award, the preservation of the execution procedure, the time limit for the examination and the procedure of appeal.

  Keyword:foreign arbitral award; New York Convention; Civil Procedure Law; The Belt and Road Initiative;

  《民事诉讼法》 (以下简称《民诉法》) 第283条对外国仲裁裁决在我国的承认与执行做出了原则性规定, (1) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 (以下简称《民诉法解释》) 及最高人民法院其他的相关文件细化了上述规定, 从而形成了我国法院审查外国仲裁裁决申请承认与执行案件的初步程序及依据。“我国承认和执行外国仲裁裁决大致分为三种情况:一是依照我国参加的《承认及执行外国仲裁裁决公约》承认和执行, 二是依据我国缔结的双边协定的规定进行, 三是依照互惠原则办理。” (2) 自1987年我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》 (以下简称《纽约公约》) 以来, 我国法院审查此类案件并未出现“大风波”, 但《民诉法》及相关文件之规定所体现的抽象性、滞后性、不全面性等问题亦颇受理论及实务界之诟病, (3) 尤其是在构建我国“一带一路”司法保障体系的过程中, 完备的外国仲裁裁决承认与执行制度是其不可或缺的重要组成部分。有鉴于此, 在纪念《纽约公约》生效60周年之际, 本文以实际问题为切入点, 重新梳理及审视外国仲裁裁决在我国申请承认与执行过程中的诸多问题, 分析破解路径, 以推动该制度在我国理论上与实务中的发展和完善。

外国仲裁裁决承认与执行程序的重新构建研究

  一、重构外国仲裁裁决承认与执行程序的现实诉求

  我国近代以来的国际商事仲裁实践发轫于20世纪50年代, 彼时各项法律制度“百废待兴”, 涉外性的法律更是严重滞后。直至1986年12月2日, 我国正式加入《纽约公约》, 最高人民法院随即发布了《关于执行我国加入的<纽约公约>的通知》 (以下简称1987年《通知》) , 此后我国法院在审查外国仲裁裁决申请承认与执行案件时方有据可循。为了进一步完善相关程序, 《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》 (以下简称1995年《通知》) 建立了对拟拒绝承认及执行案件的报告制度, 《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》 (以下简称1998年《规定》) 对收费标准和审查期限问题作出了规定, 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》 (以下简称2017年《司法审查规定》) 进一步对外国仲裁裁决的司法审查程序做出了部分规定, 《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》 (以下简称2017年《司法审查报核规定》) 对人民法院报核的审查做出了规定。至此, 我国有关外国仲裁裁决申请承认与执行制度的基本框架已经形成。然而《纽约公约》在我国国内的适用, 除了要与现有的法律体系和法律制度相衔接外, 还需要依赖严密谨慎的理论支撑并经受住时间的长期考验。此外, 在新的时代背景下, 外国仲裁裁决的司法审查制度亦应“与时俱进”, 满足现实之需求。实践中, 囿于《民诉法》第283条原则性规定之局限, 且《民诉法解释》、1987年《通知》、2017年《司法审查规定》及2017年《司法审查报核规定》等制度之设计依然存在不完备之处, 致使该制度在具体的实践中存在不少问题。

  (一) 现有制度之缺陷

  1. 无统一的“国籍”判断标准。

  涉及仲裁裁决的执行制度, 在我国可分为三类:纯国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决、外国仲裁裁决。上述三类仲裁裁决, 首先以“仲裁机构所在地”为标准划分为外国仲裁裁决与国内仲裁裁决, 其次依据“是否具有涉外因素”将国内仲裁裁决划分为纯国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决。纯国内仲裁裁决系一国国内依据其制度安排而自主做出的对国内仲裁裁决司法审查的不同规定, 完全属于一国司法主权之权限, 不在本文讨论范畴;涉外仲裁裁决涉及到他国仲裁机构或仲裁庭所做出裁决在我国的司法审查, 牵涉到多国当事人及不同国家之间的利益, 且有相应公约予以调整。倘若我国对仲裁裁决的国籍划分标准与其他国家不一致, 会出现裁决具有双重国籍或国籍不明的问题。“在现代国际商事仲裁立法和实践中, 地域标准已经成为各国判断仲裁‘国籍’普遍认可的标准。” (4) 国际商事仲裁的实践中, 仲裁机构所在地与仲裁地相分离的现象屡见不鲜, 这无疑对我国《民诉法》所规定的以“仲裁机构所在地”为仲裁裁决国籍判断的标准提出了严重的挑战。

  (1) 临时仲裁的大量存在致使以“仲裁机构所在地”为裁决国籍判断的标准无法适用。与机构仲裁相比, 临时仲裁更具灵活性、保密性、专业性及高效性, 使其在实践中为愈来愈多的当事人所选用。然而临时仲裁并不在仲裁机构的主持或监管下, 而是经争议各方选定一位或多位仲裁员进行仲裁。依据《民诉法》第283条的规定, 临时仲裁所做出的仲裁裁决之国籍将无从判断。实践中, 我国法院受理了大量在他国基于临时仲裁所做出裁决的申请承认与执行的案件。在这类案例中, 我国法院非但认可了临时仲裁的效力, 还以“地域”为实际标准对临时仲裁裁决的国籍进行判断, 从而导致司法实践与法律规定相脱离的困境。

  (2) 《纽约公约》第1条第1款以“地域”及“非内国裁决”为标准确定仲裁裁决的国籍, 1987年《通知》第1条亦将“地域”作为外国仲裁裁决的承认与执行可否适用《纽约公约》的标准, 即将其作为评判仲裁裁决国籍的判断依据。可见, 《纽约公约》、1987年《通知》所规定的确定仲裁裁决国籍的标准与《民诉法》的规定不一致。

  (3) 根据《纽约公约》的规定, 在满足如下要件时, 执行地国法院在审查外国仲裁裁决的承认与执行申请方得适用该公约:“ (a) 申请承认的对象是仲裁‘裁决’”; (b) 源于商事关系; (c) 并且是一个‘确定的法律’关系; (d) 裁决是一个‘外国’或‘非国内’的裁决;且 (e) 已满足互惠要求。” (5) 我国在加入公约时做出了“互惠保留”的申明, 所以在我国《纽约公约》仅适用于公约裁决。对于非公约裁决, 依据《民诉法》第283条之规定, 应依据裁决所属国与我国之间的互惠原则办理。而当前, 在“地域”已成为各国普遍采纳的判断仲裁裁决国籍的标准之时, 若非公约裁决所属国与我国采取不同标准判断仲裁裁决之“国籍”, 将会对某一裁决的国籍判断产生分歧, 从而影响到互惠原则的适用。

  2. 保全申请受理无统一规定。

  申请承认与执行外国仲裁裁决的案件适用《纽约公约》时, 针对裁决效力存疑的情形, 《纽约公约》第6条规定了相应的担保制度, 但对外国仲裁裁决申请承认与执行的过程中, 执行申请人可否申请保全, 《纽约公约》并无规定, 而由各国国内法律予以规范。在我国, “申请承认和执行外国仲裁裁决案件属于国际司法协助的范畴, 人民法院受理该类案件后采取财产保全没有相应的法律依据。” (6) 但实践中, 就国外海事仲裁而言, 对于此类财产保全申请是否受理和准许, 各海事法院做法不一。多数海事法院予以受理并裁定准许, (7) 但也有案例裁定不予准许。 (8) 民事保全制度之圭臬在于防止被执行人转移、处分财产, 从而保障执行程序的顺利进行。《民诉法》第9章专章对一般保全做出了规定, 但该章适用于国内民事诉讼, 对申请承认和执行外国仲裁裁决案件是否适用并无定论。这将不利于保障仲裁案件中裁决债权人的权益, 也与司法支持仲裁、支持执行的大背景相悖。

  3. 审查程序的规定有不足。

  2017年《司法审查规定》对外国仲裁裁决申请承认与执行所涉及的管辖权、提出申请的文件要求、受理期限、对法院庭审的要求、确定仲裁协议效力应适用的法律等问题做出了规定, 有利于指引法院对外国仲裁裁决进行司法审查, 但2017年《司法审查规定》囊括了纯国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决及外国仲裁裁决在内的所有仲裁裁决的审查, 对外国仲裁裁决司法审查的规定则略显不足。

  (1) 审查程序不明确。2017年《司法审查规定》出台之前, 对于国内仲裁与涉外仲裁的司法审查, 我国实行双轨制。《民诉法》并未对法院审查外国仲裁裁决的程序做出规定。2017年《司法审查规定》第11条在未区分仲裁裁决类型的前提下, 对所有仲裁司法审查均规定应当组成合议庭并询问当事人。显然法院对外国仲裁裁决的审查亦包括在内。然而2017年《司法审查规定》只是对法院的审查做出了原则性的规定。对外国仲裁裁决申请承认与执行案件的审查是否需要听证、开庭, 申请执行中的第三人制度等并未涉及, 可能导致各地法院具体审查此类案件时无统一程序可循。

  (2) 审查期限的规定不合理。1998年《规定》以及2017年《司法审查规定》第9条在一定程度上对法院受理外国仲裁裁决申请承认与执行案件的期限做出了指引, 即人民法院应在7日内做出是否受理的决定。

  然而实践中仍然存在不少问题:第一, “特殊情况”无统一评判标准, 依据1998年《规定》, 在执行地法院做出支持外国仲裁裁决执行申请人的裁定后, “特殊情况”系法院得以延期执行完毕的法定事由, 但何种情形可构成“特殊情况”?第二, 因“特殊情况”产生, 法院执行完毕的时限得以延期, 但法院具体可以延期多久?第三, 法院对“特殊情况”的判断及因“特殊情况”导致延期的期间, 当事人是否有权提出抗辩?对于上述问题, 1998年《规定》及后续的司法解释并未做出规定, 从而将具体的评判完全交由执行地法院自由裁量。由于对“特殊情况”的考量系在法院确定支持裁决债权人的申请之后, 一旦符合“特殊情况”的要求, 即会影响到其权益实现的预期, 因而法院无明确评判标准, 在程序上将于裁决债权人不公。

  (3) 执行地法院对决定不予承认与执行的外国仲裁裁决, 应在受理之日起2个月内上报最高人民法院, 但1998年《规定》及后续的司法解释对最高人民法院审查及做出答复的期限并未规定, 且1998年《规定》对执行地法院不予承认与执行的案件, 亦未规定最终的审查期限。

  (4) 1998年《规定》确立的“两个月的上报期限”缺乏合理性。现实中, 有些申请承认与执行外国仲裁裁决的案件涉案金额巨大, 且关涉不同国家的当事人, 社会影响颇深。针对这类案件, 尽管执行地法院不用实体审查案卷材料, 但鉴于执行地法院的法官资源多寡、申请材料的多少、案件的复杂程度等因素的影响较大, 要求执行地法院必须在2个月内做出是否予以承认与执行的“预判”, 对于一些疑难案件, 这个期限远远不够, 以至于实践中出现了外国仲裁案裁决审查长达7年的案例。 (9)

  4.“一裁终局”的缺陷。

  1995年《通知》创立了仲裁司法审查内部报告制度, 2017年《司法审查报核规定》对该制度进一步完善。在“大连蔚蓝天健物流有限公司案” (10) 中, 最高人民法院认为:“当事人对人民法院承认及执行外国仲裁裁决的裁定不服而申请再审, 没有法律依据, 人民法院不予受理。”上述司法解释及案例说明我国不允许对拒绝承认及执行外国仲裁裁决的法院裁定提出上诉, 而由执行法院“一裁终局”。如此, 裁决债权人及裁决债务人将永久地丧失救济之渠道。这既与其他国家之通行规范不一致, 亦将限制当事人民事程序权利的行使。

  (二) 新时代完善司法审查制度之需求

  完善的外国仲裁裁决承认与执行制度, 是适应当今国际国内变化的大局势, 提升新时代我国司法审查制度的现实需求。首先, 在立法层面, 党的十八届四中全会部署了完善多元化纠纷解决机制改革的任务, 党的五中全会提出要构建全民共建共享的社会治理格局。多元化纠纷解决体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。其中仲裁制度又是多元化纠纷解决体系中至关重要的一环。包括外国仲裁裁决承认与执行制度在内的完善的仲裁制度是多元化纠纷解决机制立法的应有之义。其次, 在社会需求层面, 在我国大力推进“一带一路”倡议实施的现实背景下, 国内企业“走出去”及国外企业“引进来”的机会大增, 也增加了争议产生的可能性。鉴于仲裁在解决国际商事仲裁中的优越性, 其也将成为“一带一路”倡议司法保障的重要组成部分。而完善的外国仲裁裁决承认与执行制度, 能有效保障仲裁裁决债权人的利益, 增加其对争议解决结果执行状况的可预见性及对我国司法的信任度。最后, 在司法实践层面, 在仲裁裁决的执行制度领域, 近两年来, 最高人民法院相继制定了2017年《司法审查规定》、2017年《司法审查报核规定》及《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》, 这些规定为人民法院审查国内仲裁案件及涉外仲裁案件提供了良好的指引, 但对外国仲裁裁决承认与执行案件的司法审查涉及不多, 有待进一步完善。

  二、重构外国仲裁裁决承认与执行程序的理论基础

  外国仲裁裁决承认与执行程序之构建, 是法院对外司法“宽、严”平衡的一个窗口, 关涉到一国对司法与仲裁、当事人权益保护以及国际法与国内法关系的具体态度。

  (一) 司法与仲裁关系的新发展:司法监督与支持

  法治的进程往往不囿于立法的局限, 而更凸显于实践的推进, 司法与仲裁的关系即如此。“从世界范围看, 司法与仲裁之间的关系总体上呈现出由法院对仲裁予以严格监督到适度监督、由单纯监督到监督与协助并举的基本趋向, 只是具体的制度设计仍有差异。” (11) 国际商事仲裁的司法审查, 既体现在司法对仲裁的监督, 亦蕴含着司法对仲裁的协助。例如, 从英国仲裁制度的发展历程来看, 法院对仲裁的司法审查范围不断缩减, 体现了英国对于仲裁不断开放的态度。 (12) 就外国仲裁裁决在我国的承认与执行的司法审查而言, 该制度在实践中遇到了新的挑战:司法的公正透明性呼唤审查的统一性。《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》实施以来, 最高人民法院即创办了专门的文书公布门户网站, (13) 除上述规定第4条所涉及之情形外, 其他案件按要求均需在裁判文书网上予以公开, 这无疑对法院审查外国仲裁承认与执行案件提出了更高的要求。尽管1995年《通知》对执行法院拒绝承认与执行的案件做出了层级上报的规定, 以保证执行法院司法审查的公正性, 但由于缺乏严格的制度和程序, 依然存在同一问题不同认定结果的现象。为做好“一带一路”的司法保障工作, 最高人民法院发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》, 明确提出了要完善承认与执行外国仲裁裁决的司法审查程序制度的目标。 (14)

  事实上, 我国亦应完善相关制度, 以助于法院更好地完成对外国仲裁裁决承认与执行案件的司法审查。其一, 任一争端解决方式均始于争议开始前的解决方式的抉择, 终于争议双方权益的实现。国际商事仲裁裁决的跨国可执行性如缺少执行地国家法院的支持便是空谈。其二, 尽管仲裁源于当事人的意思自治, 但对仲裁裁决的执行而言, 当事人自身及仲裁机构或仲裁员均无强制力, 尤其是在跨国执行的情形下, 惟有借助于执行国的司法强制权方能实现。其三, 根据“条约必须信守”的原则, 履行已加入的公约或已签署的条约是我国应尽的义务, 在加入《纽约公约》及我国与其他国家签署了有关承认与执行仲裁裁决的双边司法互助的民商事条约之后, 通过完善国内法以履行上述公约或条约即成为我国应尽的国际义务。

  (二) 当事人合法权益的保障:程序公正

  裁决债权人的合法权益能否得到有效保障, 能否有效实现其利益, 很大程度上取决于执行地法院的支持力度, 而这又依赖于执行地所在国的民事程序权利保障机制是否健全、是否涵盖了外国仲裁裁决承认与执行程序的方方面面。“民事程序权利救济机制是切实保障当事人程序权益、实现程序公正价值的重要途径。” (15) 就我国现行的审查外国仲裁裁决承认与执行的制度而言, 存在着救济程序粗疏、救济标准混乱、救济措施失衡等问题:其一, 尽管依据《民诉法》《民诉法解释》、1987年《通知》等文件之规定, 我国建构了外国仲裁裁决承认与执行的初步程序, 但法院在具体案件的审查时, 依然存在前文所述及的审查时限、中止事由等问题。其二, 由于法院审查时缺乏统一的标准, 导致在外国仲裁裁决的国籍判断、 (16) 拒绝承认与执行的具体事由判断上, 曾出现过自相矛盾的结论。其三, 我国《民诉法》并未明确规定裁决债权人申请承认与执行外国仲裁裁决过程中的保全制度, 且1998年《规定》所确定的期限及执行法院的“一裁终局”制度均无对应的机制对申请人权益予以保障, 有失公平。

  (三) 国际法与国内法的关系:《纽约公约》的国内适用

  尽管从表面上看, 国际法与国内法的关系主要是国际法在国内的适用问题, 即国家如何适用国际法的问题, 但就二者关系的本质而言, 仍然是一种利益关系, 即主要是国际社会的共同利益 (国家间的共同利益和全人类的共同利益) 和国家自身的利益关系。 (17) 这种利益关系的协调与平衡决定了一国国内适用国际法之态度, 《纽约公约》及我国与其他国家所签署的条约之适用亦不能外。从宏观方面考虑, 影响国际法在国内适用的因素主要有两点:“一是一国在国家层面对待国际法的政治理念;二是司法机关在对外关系中的地位和作用。” (18) 近年来, 从我国参与《鹿特丹规则》《外国民商事判决承认与执行公约》等公约的起草及制定历程, 以及我国在杭州G20峰会上批准《巴黎协定》并支持其尽快生效之举动, 即可看出我国越来越重视国际法的作用、维护国际法权威、带头履行国际法义务之大国姿态, 并以此指导国内实践, 从而寻求国际法与国内法和谐共存的平衡点, 促进国际利益与国内利益的并存发展。

  此外, 尽管最高人民法院采取了一系列的措施为《纽约公约》国内适用的司法统一性提供了良好的环境, 但唯有完善的制度所确定的统一程序和标准方是各地法院形成趋同裁判的有效保障。而目前《纽约公约》在国内实施的配套规定尚不完备, 导致法院在适用时对同一问题亦会产生多样解释。尤其是仲裁程序的送达标准及公共政策的判断两方面, 在“昂佛化品有限责任公司案” (19) 中, 执行法院层级上报至高级人民法院后, 最高人民法院认为“申请执行的仲裁裁决在仲裁过程中的送达行为应当适用《海牙送达公约》”;在“博而通株式会社案” (20) 中, 经层报后, 最高人民法院则认为“由于中韩两国订有司法协助的条约, 仲裁程序中是否送达的判断应当适用《中国和韩国关于民事和商事司法协助的条约》和《海牙送达公约》”。所幸, 在上报至最高人民法院后, 最高人民法院的批复意见否定了两高院的判断, 认为“审查是否符合《纽约公约》第5条第1款第2项的情形时, 对于仲裁程序中的送达, 应当依照当事人约定或约定适用的仲裁规则确定是否构成适当通知, 而非《海牙送达公约》及我国与他国签署的司法协助公约。” (21) 至于公共政策的判断, 各地法院针对程序性事项、强制性规则及应承担的国际义务等方面与公共政策的关系呈现出更多不同的裁判尺度和结果。 (22)

  所以, 外国仲裁裁决承认与执行领域具体制度亟待重构, 以保障《纽约公约》在国内的有力实施。

  三、重构外国仲裁裁决承认与执行程序的路径分析

  “法的制定的指导思想是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则, 它关系到立法活动的方向性、根本性和全局性的问题。它既是立法经验的理论概括和思维抽象, 又是立法活动的思想指导和最高准则。” (23) 重构法律制度同样如此, 明确了指导思想之后, 在模式的选择、具体路径的设计和条文的起草上, 才不会出现方向性的偏差、根本性的错误。

  (一) 指导思想

  程序性制度之设计尤应注意其先后的统一性、与其他制度的协调性及所规定之内容的全面性, 还要处理好立、改、废的关系。先后的统一性体现在将来重构外国仲裁裁决承认与执行之程序应坚持我国已经确定的审查该类案件的基本原则, 经过深入论证且实践验证确需更改的制度方可变动;与其他制度的协调性则主要表现于其与《纽约公约》规定的衔接问题;内容的全面性应包括管辖权、国籍标准、审查程序、保全等多方面的内容。

  为实现上述要求, 在设计具体制度时, 应坚持以下三点:第一, 明确性。外国仲裁裁决的承认与执行案件的审查, 分为立案阶段、审查阶段及最后的执行阶段, 对每一阶段的审查时限、审查事由、审查标准均应尽可能明确具体, 从而体现该制度的指引功能。第二, 对等性。在举证责任的分配、审查时限的规定、保全制度的设置等方面还应考量不同当事人的便宜程度、救济行为的可行性和时效性等因素。第三, 讲求效益。为了制度更加协调和高效地运行, 还需要将及时、有效、经济原则也即讲求效益原则融入到制度设计和实施的过程之中。

  (二) 模式选择

  各国有关外国仲裁裁决承认与执行程序的规定, 大抵分为两类:一是将其作为诉讼制度的一部分, 规定在国内的诉讼法中, 如德国、 (24) 法国 (25) 之规定。二是认为其系仲裁制度不可分割的组成部分, 从而在国内的仲裁立法中予以专门规定, 如英国、 (26) 美国、 (27) 日本 (28) 之规定。

  我国现行之规定与第一类模式相吻合, 盖因承认与执行外国仲裁裁决案件的审查, 系法院行使的司法审查权, 理应受到专门规范法院审判行为的诉讼法之规制。重构该制度时, 我国亦应坚持这一立法模式, 如此则既符合前后统一性之目标, 又能彰显在外国仲裁裁决承认与执行案件中我国的司法审查权。

  (三) 具体步骤

  以前述之总体思路为引领, 重构我国外国仲裁裁决承认与执行程序可分三个步骤进行:第一, 借鉴《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》以及最近正在起草的《最高人民法院关于承认与执行外国法院民商事判决的司法解释》之经验, 先由最高人民法院适时出台专门关于承认与执行外国仲裁裁决的司法解释, 以统一指导法院审判活动的审查尺度, 并以此为基础, 在实践验证的前提下进一步弥补欠缺、臻于完善。第二, 待第一步实现后, 由立法机关提出立法议案, 将其作为《民诉法》的一部分, 在修订《民诉法》时纳入其范畴。第三, 在我国部门法法典化的过程中, 若民事诉讼法也走上法典化之路, 即可将外国仲裁裁决承认与执行制度作为该法典涉外篇的一部分予以规定。当然, 这三个步骤需要逐步推进、承接而行。

  四、外国仲裁裁决承认与执行程序的重构

  诚如前述, 针对我国外国仲裁裁决承认与执行程序所存在的问题, 在统一、协调和全面的思想指导下, 结合我国实情, 应从以下方面予以完善。

  (一) 有关国籍的判断

  国籍原本是国际法上的概念, 是“一个人作为特定国家的成员而隶属这个国家的一种法律上的身份。” (29) 后期, 基于不同国家之间权利确认及司法保护的需要, 船舶、飞机等被赋予了国籍, 仲裁裁决在司法监督和审查时亦因不同国籍而有所区别, 且《纽约公约》以此作为仲裁裁决可否得以适用之前提。所以, 仲裁裁决的国籍既是其获得法律效力的根源, 也是其国籍国司法机关行使司法监督和审查权的依据。一个国家的法院有权对在本国进行的仲裁活动行使司法监督权, 也有权根据相关法律之规定对具有本国国籍的仲裁裁决予以司法审查, 甚至撤销相应的裁决, 这也是一国司法主权之体现。而对于具有他国国籍之仲裁裁决, 一国法院一般不享有司法监督权, 惟当该裁决在本国申请承认及执行时方享有司法审查权, 且在本国加入《纽约公约》或其他协定时, 必须依据《纽约公约》或其他协定之规定予以审查。是以, 仲裁裁决的国籍是仲裁理论体系中的根本性问题, 应在仲裁的基本法律中予以明确。1996年《英国仲裁法》即采取此类立法例。

  《仲裁法》是我国有关仲裁制度的一般法, 但由于该法主要规范国内仲裁行为, 对外国仲裁裁决的承认与执行问题并未做出规定。盖因外国仲裁裁决在我国申请承认与执行的程序问题属于民事诉讼制度的范畴, 一直以来, 该问题均由《民诉法》规范。然而考虑到裁决的国籍系仲裁的基本理论问题, 为统一标准, 便利法院对仲裁裁决进行国籍认定、也为了更好地与《纽约公约》相衔接, 建议我国《仲裁法》在修订时加入确定仲裁裁决国籍的条款:“仲裁裁决具有裁决作出地的国籍, 按照当事人约定的仲裁地予以确定。约定的仲裁地与实际仲裁作出地不一致的, 以约定的仲裁地国籍为准;当事人对仲裁地没有约定的, 以实际仲裁作出地国籍为准;实际仲裁作出地无法确定的, 以仲裁机构所在地或仲裁进行地国籍为准。”同时, 将《民诉法》第283条中的“国外仲裁机构裁决”改为“外国仲裁裁决”。这样就避免了与修改后的《仲裁法》在判断仲裁裁决国籍上的冲突问题。

  (二) 保全制度的设置

  外国仲裁裁决申请承认与执行之前或同时提出财产保全的申请, 执行地法院如何审查?应否予以批准?《纽约公约》并未做出规定, 而留待各国国内法予以规范。《纽约公约》第7条所规定的“不剥夺任何利害关系人可依援引裁决地所在国之法律或条约所认许之方式, 在其许可范围内, 援用仲裁裁决之任何权利。”这实质上为各缔约国适时为外国仲裁裁决提供进一步的支持与协助预留了空间。

  我国《民诉法》对保全之规定可否适用于申请承认和执行外国仲裁裁决案件并无定论。不过在《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第11条及《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》第5条中均明确规定法院需给予财产保全的协助支持, 尽管上述两项规定均是我国区际之间有关仲裁裁决执行的安排, 但我国多法域的特性决定了在不同法域之间的制度设计和制度创新亦可作为我国处理与其他国家类似问题的借鉴。因此, 若当事人在申请承认与执行外国仲裁裁决之前或同时提出财产保全的申请, 人民法院在当事人提供担保的情况下, 应做出支持保全的决定。若当事人在人民法院承认仲裁裁决之后提出保全申请, 由于该裁决已经获得了法院的承认, 效力上与国内判决已无差异, 可以依据《民诉法》和《海事诉讼特别程序法》之规定进行。

  (三) 审查程序

  根据2017年《司法审查规定》第11条的规定, 申请承认与执行外国仲裁裁决案件的审查, 法院应当组成合议庭并询问当事人。对于询问的方式并未作出规定, 亦即法院既可以书面询问也可传讯到庭之后当面询问。实务中, 天津海事法院在审查“韦斯顿瓦克公司” (30) 一案时组成合议庭对案件公开进行了听证审理。也有的地方法院并不主持双方当事人开庭审查, 而仅对当事人递交的材料进行文件审查后便作出最终的裁定。如果申请承认与执行外国仲裁裁决的案件也一律需要公开审理, 当事人就可在开庭的过程中阐释其主张, 维护其权益, 法官亦可就案件与《纽约公约》的规定是否相符进行充分调查, 如此一来, 既保护了当事人的诉权, 亦有利于法院做出更公正的裁定。

  针对外国仲裁裁决的承认与执行案件的审查期限, 包括各级法院和最高人民法院接到上报后审查的期限, 建议由原来2个月的规定改为3个月, 因特殊情况需要延长的, 由本院院长批准, 可以延长, 但不得超过6个月。对于法院审查时的“特殊情况”, 必须以列举的方式予以明确, 以增加可预测性和可判断性。

  (四) 建立“上诉”制度

  外国仲裁裁决申请承认与执行时, 对执行地国法院作出的裁决或决定, 如一方当事人不服, 是否可以向上一级法院提起上诉, 这属于各国国内法律规范之事宜。当前, 国际上尚无全球性国际公约对此予以规定, 但1966年的《欧洲公约》附件一第29条第2款规定, 裁决或其执行违反公共政策, 或该争端系不能通过仲裁方式解决, 主管机关应拒绝执行申请。该条第3款规定对拒绝执行申请的决定可以上诉。 (31)

  国内法规范中, 在英国、 (32) 美国等英美法系国家, 对拒绝执行外国仲裁裁决的法院判决或者裁定或者承认与执行外国仲裁裁决的判决或裁定可以提出上诉。法国、瑞典等大陆法系国家以特别法的形式对此做出了规定。法国《新民事诉讼法典》第1501条规定, “对拒绝承认或拒绝执行在外国作出的仲裁裁决或者国际仲裁裁决的决定, 准许向上诉法院提起上诉”。 (33) 1999年瑞典《仲裁法》在“国际事项”下规定了外国仲裁裁决在瑞典的承认及执行条件和程序。该法第59条规定:“如上诉法院批准了申请, 裁决应视同瑞典法院作出的终局判决得以执行, 除非当事人对上诉法院作出的决定提起上诉, 最高法院经审理后作出不同的决定”。 (34) 从该条规定不难看出, 在瑞典, 当事人对承认与执行外国仲裁裁决案件的裁决或判决不服的, 可以提起上诉。葡萄牙《民诉法》第1102条规定可以对法院的裁决提出上诉。此外, 该法还特别规定, 司法部亦可因裁决违反了第1096条 (e) 、 (f) 和 (g) 款规定的原因提出上诉。 (35)

  上诉制度作为法院防错纠错机制和当事人维权机制, 其终极目标是为了追求司法公正。既谋取裁判本身的正确, 又可以谋取法律解释的统一, 使当事人及国家均有其利益。 (36) 而我国对“外国仲裁裁决申请承认和执行的裁定”一直没有上诉制度的规定, 直接剥夺了当事人的上诉权。某种程度上讲, 上诉制度是保障司法公正、促进和约束法官理性司法、纠正法院错误的重要制度, 这也是诉讼程序争议的一个要求, 为最终在诉讼过程中实现实体正义提供了保障。所以, 我国应当将外国仲裁裁决申请承认和执行的内部层报制度改为上诉制度, 以明确、公开、公平地保障当事人的权益。

  据统计, 2013年我国即已成为全球第一贸易大国, (37) 随着“一带一路”倡议的实施, 国内企业“走出去”的步伐将加快, 为做好“一带一路”的司法保障工作, 完善承认与执行外国仲裁裁决的司法审查程序制度是当前立法及司法工作的一项重要工作。在《纽约公约》短期内无法修订的前提下, 我们只能寄望于我国立法和司法机关, 在平衡各方当事人利益的基础上, 逐步完善我国对外国仲裁裁决承认与执行审查的法律程序。

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