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国际商事法律协调的形式与方法

来源:原创论文网 添加时间:2018-11-26

国际商事法律协调的形式与方法摘要

  On the Harmonization of International Commercial Law

  
  Abstract:Modern international commercial law harmonization adapts to the need of modern commercial transaction, and, through the coordination from above by public bodies like states, NGOs, from below by private bodies like merchant communities, commercial associations, and the new coordination mode of dialogue between public and private bodies that arose in recent years, takes the forms of written documents and unwritten practices, hard laws and soft laws.However, harmonization in text is far from enough, and needs uniform application and interpretation.Interpretation is more difficult but is also very promising.
  
  Keyword:law harmonization; form; method; driving force;
 

国际商事协调


  协调 (harmonization) 这一术语源于音乐创作, 在作曲中协调被定义为音符的共存在美学上赏心悦目, 音符之间相互融合, 但是不要求相同或者相似。由此法律“协调”意为法律观念的相互融合和功能的统一[1]577.而法律协调不仅关乎法律科学, 还需要国际关系、经济学、社会学和政治学的综合研究和考量。法律协调的历史可以追溯到罗马法或者早期殖民地法 (1) .其中, 罗马法是历史上法律协调的典范, 罗马帝国在扩张过程中推广罗马法。罗马帝国崩溃后, 罗马法并未消亡, 相反罗马法的精神启发了后来的立法者, 以多种方式成为欧洲国家立法的灵感源泉和他们国内法的重要部分[2]1.“二战”以后, 迅速发展的全球市场和全球经济产生了对共同规则的需求, 也呼唤现代法律协调。可见, 法律协调和统一规则不是短暂的潮流, 只是在不同时期强度不一、表现形式各异, 而法律协调的跨管辖区本质和多形式、多维度让这个问题变得非常有挑战性。本文着眼于全球法律协调, 特别是国际商事法律协调的探讨。
  
  一、现代国际商事法律协调的发生机理
  
  现代法律协调发生在民族国家之间。民族国家的概念与威斯特伐利亚秩序紧密联系, 后者的核心原则包括属地性、主权性、自治性和合法性。领土界定了限制国家法定管辖权和政治权威的地域, 主权则是指国家在其领土内实行的有效的专属管辖权和政治霸权, 自治指各国在没有任何影响或干预的情况下, 在内部或独自事务中使用其权力的独立性, 合法性涉及各国在其专有权力范围内可以制定法律规范并对其国民施加法律责任, 而合法性也适用于国际法, 威斯特伐利亚秩序下国际法需要得到国家的最后批准, 国家受其同意的国际立法的约束。然而, 全球化和区域化进程深刻地影响了前述原则, 区域和全球贸易体系的形成, 多边机构、国际监管机制的扩散, 导致权力的行使不再孤立在一个完全按照国家基础组织的结构之内, 国家的领土界限变得透明、可渗透, 国家的自治与各种形式的国际治理则需要互通[3]261.相互联系的增加也滋生了跨国问题, 从国际贸易问题到全球变暖、土壤和水污染、核废物和臭氧层消耗, 再到恐怖主义、武器和麻醉品贩运, 个别政府难以通过国家法律体系或孤立行动来解决这些问题, 需要多边或国际合作、价值观的统一。
  
  现代的全球法律协调产生于商法领域, 但并不限于商事法律。主权国家间的法律协调创设了一个条约体系, 例如人权、贸易行政法的系列条约, 而有些国际机构的建立本身就基于国家的法律协调, 例如创设国际刑事法院的《国际刑事法院规约》就同时在实体刑法和刑事程序上促进了全球性的协调共识。理论上, 如果国家法院和国际商事仲裁庭乐于使用国际商事统一实体法并能在使用中尊重统一实体法原意, 就可能实现相当程度的结果上的协调。然而, 由于没有监督机制, 也没有统一的争端解决机制或法庭, 跨国商法的统一适用只是一定程度上的, 结果的协调不是绝对的。以《联合国国际货物销售合同公约》 (CISG) 为例, 仅仅创造统一的规则是不够的, 还要有统一的适用与解释。一个CISG条款在一个法律体系中、一个特定语境内适用, 但在另一个法律体系中通过灵活解释的方法, 如对应或类比类推, 可能扩大适用。因此, 协调其实是比较法的构想, 是多国法律实践方式的比较, 通过司法权之间的对话提供发展的方案, 是一个过程。完全的商法协调即便在欧洲也很罕见[4]48, 欧盟目前在起草的《共同参考框架》 (Commercial Framework Reference) , 其规则包括注释在内, 也只是一系列条款、示范规范、定义列表, 在规则指南中围绕一个共同的中心建立规则的“工具箱”来定义重要的概念以及类似的东西, 为协调法的建立奠定基础原则, 而不是一套统一法。然而, 虽然面临重重困难, 法律协调依然是有意义的, 作为法律协调成果的统一法将会最小化对冲突法的依赖, 从而减少商业成本, 提高效率。
  
  统一的国际商法是国际合同受到当事人选择或冲突法规则选定的一国法律管辖的传统体系的理想替代[5]24.国际商法协调有利于协调和统一来自不同法域的商人对同一个法律问题的理解, 减少了解其他法域法律和沟通的成本, 而法律的明确性和预测性则可以减少合同交易成本, 加快合同磋商速度。不难看出, 这里更多的是经济考量。协调不是在跨国法律事务中做加法, 不是社会结构不可避免的结果。
  
  另一方面, 在意思自治原则下, 合同是国际商事合同缔约方间权利义务的主要依据。从事某一个跨国商事活动的商主体的合同缔约过程经常重复, 协调会自然地出现在同一主体的合同之间, 进而出现在同类企业之间, 行业层面会逐渐累积一些常用术语和示范条款, 直至在该类交易中普遍使用的一般标准合同或者合同范本出现, 商事法律协调由此形成。合同范本就是为了减少合同约定的不确定性, 为可能预见的和不可能预见的情况预先制定规则, 实质性减少当事人的合同拟定成本。
  
  历史上, 罗马发展了一个适用于所有人的贸易和商业世界法律, 即万民法, 在实体法统一的基础上发挥作用, 无需冲突法。英国中世纪时期的商业习惯法则是在14世纪的海事法庭下发展起来的, 调整发生在国外或者公海上的商业案件, 性质上也是实体法。如今已经不具备万民法和中世纪商人法那样的统一商事法律体系的历史条件。罗马万民法是罗马立法者制定的其认为合适的万民法, 无须比较, 这在主权国家林立的现代社会显然行不通。18和19世纪主权国家兴起, 建立和完备了各自的国内商法体系, 二十世纪原殖民地纷纷独立, 又发展了各自的商法法律文件、习惯做法和惯例。目前大部分国内商法都是国内导向的, 如果运用比较研究法, 可以看出这些都是有限的、地区性的方法。
  
  然而, 跨国商业社会自律正挑战着现代国家的造法垄断[6]49.跨国公司、非政府间国际组织和其他商业团体等全球范围内非地域性经济组织的兴起正在重新界定全球商业社会。国际经济交流, 特别是跨国企业的活动, 可能会创造法律, 每个跨国企业的全球网络又是一个国家对其他国家的法律制度产生影响的渠道, 跨国企业在参与法律创造时必然会利用自己的法律传统和背景。鉴于美国在“二战”后世界经济中的地位, 现代国际商事法律协调表现出国际商法的“美国化”.发展中国家往往缺乏发达国家所有的制定立法标准的资源, 又需要类似于发达国家的法律条件来吸引外国投资者和建立健全市场秩序, 发达国家的法律借此对发展中国家的商事法律产生强烈的影响。在这个意义上, 法律的协调乃至统一最有可能发生在与国际网络高度一体化的国家之间。商主体之间出现了一个由自主挑选和定制规则组成的分权网络, 这是对适用于跨界互动的更为传统的国家制定的法的补充。法律的协调一直遵循着市场全球化的进程, 更多地基于必要性而不是任何形式的政治合法性。
  
  二、国际商事法律协调的形式
  
  现代国际商法的统一与协调是一个渐进的过程, 表现为不同形式。
  
  (一) 成文文书和非成文实践
  
  成文文书方式指政府间组织或非政府间组织基于各自不同的程序和方法制定正式法律文书以促进国际商事交易法的统一和协调。具体而言, 又可以分为:
  
  1.国际商事条约, 如《联合国国际货物销售合同公约》。条约是对缔约国有约束力的国际商事统一实体法, 也是普遍为国家所承认的国际商事法律协调形式, 而一些国际民商事条约也有自己的适用条款, 如CISG第1条, 缔约国应当首先依据CISG的适用条款来确定CISG的适用性。中国的《民法通则》第142条第2款 (1) 实际上肯定了国际民商事条约在中国的直接适用性。
  
  2.经编纂的国际商事惯例, 如国际商会的《跟单信用证统一惯例》《国际贸易术语解释通则》。国际商事惯例或习惯是传统商人法 (lex mercatoria) 的重要组成部分[5]25, 但如果未经编纂, 则需要证明其存在和内容, 因此现代实践中广泛使用的是经编纂的贸易惯例。多国法律都将贸易惯例作为法律渊源, 具有法律效力, 中国的《民法通则》第142条第3款 (2) 确立了国际惯例的补充适用。
  
  3.国际法律重述, 如罗马国际统一私法协会的《国际商事合同通则》。重述并无直接约束力, 在相当程度上反映普遍和先进的原则, 国家法可以参考借鉴重述, 裁判机关可以依据当事人约定或者自主决定适用重述, 也可以参考重述解释适用法或支持其论证。
  
  4.国际示范法, 如联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》《电子商务示范法》。示范法主要是引导国家立法的协调, 并可能取得重大成效。如截至2017年12月, 世界上已有78个国家共在109个法域通过了以《国际商事仲裁示范法》为依据的立法 (3) , 有的国家和地区, 如新加坡和中国香港直接赋予《国际商事仲裁示范法》法律效力, 有的国家和地区则选择直接采用和转化, 将《国际商事仲裁示范法》全部、部分直接采用或修改后纳入本国、本地区的相关法律。
  
  5.国际合同范本, 如国际商会的《国际买卖合同范本》。商主体可以以合同范本作为谈判和缔约文本的基础, 也可以在合同中约定:本合同未尽事项依照范本。
  
  成文文书可以解决新兴领域所产生的法律问题, 如联合国国际贸易法委员会2016年发布的《关于网上争议解决的技术指引》就回应了电子商务的蓬勃发展, 为在争端解决中充分运用网络工具提供了指引。而因为成文文书通常依托国际组织, 该国际组织就能够推进文书版本的不断更新, 《国际商事合同通则》《跟单信用证统一惯例》《国际贸易术语解释通则》的版本迭代即是典型例证。国际组织还可以为成文的统一法文件建设案例数据库, 如联合国的CLOUT数据库就有效组织了联合国成员国报告CISG案例、《国际商事仲裁示范法》的案例, 并撰写CISG案例概要, 有力地促进了实践中对CISG的统一适用和解释。
  
  非成文实践, 包括但不限于国际商事习惯做法、格式合同、一般法律原则等。非成文实践在国际商法的统一和协调的过程中也扮演了重要的角色。在全球化的世界中, 跨国公司比一些国家更有实力, 会发展他们的现代贸易习惯做法、制定标准合同来规范他们的商事关系和实践。贸易习惯做法可以用来解释格式合同, 在缔约方之间创设法律权利义务。格式合同中载有实质性条款来管理合同当事人的关系, 国际商事仲裁庭成员不服务于任何特定的国家, 仲裁裁决得以有效地去国家化, 格式合同条款的使用和仲裁的盛行因此驱动着现代的国际商事法律协调[].国际商事一般法律原则是各国商事立法的共同之处, 诸如契约必须遵守、意思自治等, 在实践中有效地独立于任何立法。目前对一般原则的定义和内容还未达成共识, 而一般法律原则已然融入各国商事法律、法院判决、合同条款, 需要通过评估不同法律体系、判例法和学术着作来确定国际商法普遍承认的原则。必须承认, 非成文实践是引导国际商事法律协调的重要形式, 是现代商人法非法典化的重要体现, 因私人行为者, 如跨国企业和商业团体的活动而受到影响。一般法律原则则是法律的一部分, 一旦确立即具有约束力。
  
  (二) 硬法规范和软法规范
  
  其实, 无论对软法还是硬法, 都没有统一的概念, 更多是从特征描述乃至相互比较上来区分二者的 (1) .软法是没有法律约束力, 但应当加以考虑的体系性规则。相较于国内法, 国际法甚至整体上都是软法 (2) , 因为国际法没有统一的立法、行政、司法体系, 离开了国家持续的帮助、合作以及国家法律制度的支持就无法运作[8]9.本文认为, 国际法可以有直接约束力, 例如当国际法中的国际条约被纳入国家法律或者凭借国家的宪法机制的力量在缔约国主权管辖范围内生效的时候, 国际法就对国家产生了直接约束。诚如《维也纳条约法公约》第26条所规定的, “凡有效之条约对其各当事国有拘束力, 必须由各该国善意履行”.为了在国际商法中做硬法和软法的区分, 本文将对主权实体具有直接约束力的国际商事统一实体法归入硬法, 在这一意义上, 尽管国际商事条约的实施通常依赖国家, 但它仍然是硬法[8]12.与硬法相对, 软法对主权实体不具约束力。国际法上的软法通常表现为多边政府间组织、商事组织制定或编纂的国际惯例、示范法、法律重述、标准、行为守则、指南、标准合同等。在国家难以达成完整的统一意见时, 可以先确立软法, 软法可能逐渐变成硬法或提供一个变化的催化剂, 也可以为商事主体和裁判机构选用, 同样有利于国际商事法律协调。
  
  1.作为硬法和软法的选择。是否对主权实体有约束力是判断硬法和软法规范的实质标准。国家通常以软法的方式来做深入的承诺, 而在做出浅显承诺时选择硬法, 因为硬法的执行要求较高, 修正成本和难度也大。另一方面, 当统一法调整的具体事项需要国家的强力保障时, 硬法也是优先选择。国际条约是典型的硬法。海牙国际私法会议仅用了两年多的时间就完成了《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》的主持拟定, 主要就是因为全球金融体系需要由国家来保障此类证券的交易确定性。政府间组织先通过其专门委员会草拟一项正式、可执行的统一规范性文件, 再以召开外交会议的方式磋商、缔结条约, 直至条约通过、批准。联合国国际贸易法委员会、罗马国际统一私法协会、国际海事组织都是代表性的国际组织, 它们组织订立了一系列国际公约, 如CISG、《联合国国际贸易运输终点站经营人责任公约》《国际保付代理公约》《国际油污损害民事责任公约》等。一个典型例子是《移动设备国际利益公约》。除了国际组织和国家, 跨国公司在国际条约制定和通过上也能发挥实质作用。以《移动设备国际利益公约》为例, 罗马国际私法统一学会提出需要一部统一实体法律来建立更具有安全性的国际航空法律体系, 而航空产业在其法律最初起草阶段就介入并渐渐操纵了整个过程。空客和波音公司形成了一个航空工作组, 参与复杂的、以资产为基础的金融体制的起草过程, 并运用影响力让国家加入和批准公约, 而空客和波音公司的巨大影响力也解释了公约有大量强制性条款的现象。在飞机融资交易和租赁交易中, 空客和波音公司作为债权人和出租人, 需要条约来保障它们在此类跨境交易中的国际性利益, 建立国际化的登记制度, 设立可用的救济方式, 当借方不履行承诺时可以迅速地追索。这就需要国家的参与, 国家的批准实际上提供了一种深层次的保障。作为借方和承租人的其他航空公司应该更倾向于浅显的不具有强制力的规则, 从而可以利用其本国法律体系享有策略上的优势, 但是他们的利益诉求让位于更加有影响力的国际请求者, 如空客和波音公司, 条约最后的走向因而顺从了超大跨国公司的诉求。
  
  相比之下, 软法较多受技术层面的因素的影响。如果商事主体紧密联合、有能力自我管理而无须借助于国家的执行力, 则会更倾向于非条约软法, 由商事组织、商事主体自己作为国家体系之外的执法者。高度的认识统一允许深层次的承诺, 商事组织可以组织制定和协调标准合同, 编纂习惯法和一般法律原则。其中, 国际商会等专业协会对软法发展起到了重要作用, 例如国际商会编纂并持续更新国际贸易惯例, 对国际贸易实践中使用的术语的含义、跟单信用证的操作和当事人间的关系做了标准化规定并根据商事实践的发展和需要持续更新, 还制定了大量其他协调一致的重要商业规则, 如《国际商会调解与仲裁规则》《电传交换贸易数据统一行为守则》等。一些商品协会, 如精制糖协会、石油联盟、英法油脂、油籽及脂肪联合会、美国棉花托运协会、美国棉花出口协会、谷物和饲料贸易协会等, 也主导了相应的贸易部门并且基本上成功地取得了规则制定的优先权。一些种类的合同, 如国际建设工程合同, 普遍是按照各种职业机构的标准合同来订立的。商品协会采用的标准合同通常含有仲裁条款, 从而令争端的解决更加灵活, 有利于国际商事统一法的适用。相反, 商事主体联合度较低情况下则更倾向于选择公约方式, 更依赖条约的约束力。以货物买卖合同为例, 因为涉及的货物品类多, 没有统一整合的商业组织, 就需要以公约的形式来实现实体法统一, CISG及更早的两个货物买卖合同《海牙公约》就是这种情境下的产物。
  
  综上, 商事主体作为商事法律协调请求者的请求者中心主义展示了请求者作为国际商事法律协调的动力在国际商事统一实体法订立中的力量。如果请求者紧密联合、高度统一, 有能力自我管理并且不依赖于国家的执行力或难以推动法律修正时, 他们更倾向于选择包含深层次承诺的非公约方式, 如《跟单信用证统一惯例》或者协会标准合同。如果请求者联合度较低, 依赖于国家执行力, 国际市场集中度较高并且有能力推动法律修订时, 则倾向于选择以公约的方式做出深层次的承诺, 如《移动设备国际利益公约》。如果请求者联合度较低, 依赖于国家执行力, 国际市场高度分散或者统一实体法的协调事项本身较宽泛, 但该事项的国家法的协调程度整体较高时, 则倾向于选择以条约的方式作出浅层次的承诺, 如CISG.如果请求者集中度低或者统一实体法的协调事项本身很宽泛, 且该统一实体法的目标旨在引领国家法的协调或者作为对约束性规范的补充, 追求实体法规范本身的高品质而无意对主权实体施加任何约束性义务时, 就可能选择弱承诺的示范法或者重述类规范, 如《电子商务示范法》或《国际商事合同通则》[1]178.应该说, 条约对法律协调进程意义重大, 越来越多的国际公约为世界范围内不同法律传统的国家接受, 如CISG, 成为国家法制定和修改的重要参照 (1) .但国家并不愿意在某些领域承担国际义务, 如国际金融领域, 当然在不那么敏感的领域, 达成和加入国际商事条约又可能包含政治吸引力, 可以作为一国的政绩从而被选择。另一方面, 软法也有其优势。软法无需国家批准, 更灵活易更新, 鉴于国际商法工具的技术性和持续发展变化的本质, 软法在某些方面其实更适应国际商事法律协调的需要。在国际商事仲裁中, 当事方基本可以决定是否适用某国际商事软法, 软法借此产生最终的对特定商事关系的约束力和影响力。
  
  2.硬法和软法的交互性。国际商事统一实体法的硬法和软法特征并非总是那么鲜明。
  
  国际商事组织制定的软法经常包含要求组织的成员方履行的义务, 有些协会的成员客观上必须选择协会制定的标准合同, 例如谷物、动物饲料、豆类的国际交易通常在谷物和饲料贸易协会的标准合同条款的框架下进行。一些国际组织制定和编纂的文件, 则是因为当事人的明示选择和在国际商事仲裁中的广泛适用而产生了实际约束力, 甚至国家法院也可以直接适用部分商事惯例。例如, 国际商会的《跟单信用证统一惯例》在调整跟单信用证法律关系中占据绝对统治地位, 其规则科学并且与时俱进, 有效填补了国家法的空白, 从而在国内法上获得了明示承认。中国《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条就规定, 信用证纠纷案件的当事人约定适用惯例从约定, 没有约定适用时则适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。在国际商法框架下, 对国家及商事主体没有直接约束力的软法文件, 可以因为当事人的选择得到适用, 或者通过并入国家法而具有效力。软法是调整国际商事关系的有效手段, 全球范围内的一些复杂问题, 如通过互联网进行的跨国交易中的法律问题, 需要迅速规范却难以形成共识, 从而需要软法性文件而不是僵硬的有约束力的义务。如联合国国际贸易法委员会2017年的《电子可转让记录示范法》就以软法形式, 为电子可转让记录的国内使用和跨境使用提供了法律支持, 适用于与可转让单证或票据功能等同的电子可转让记录, 对国际商事交易电子化的现实做出了及时回应。
  
  与此同时, 在正式的有约束力的国际多边条约中, 也可以找到一些软性规定, 对缔约国不施加任何实体要求 (1) .如CISG第28条明确规定, 缔约国法院没有义务支持一方当事人依照CISG提出的要求对方履行义务的请求, 完全可以按照其在非CISG调整的销售合同纠纷中的惯常处理方式。又如, CISG第6条 (2) 允许合同当事人全部或部分排除CISG适用, 令CISG在适用上具有了软法特征。诚然, 当事人的协议排除不能改变CISG对有关缔约国的法律约束力, 也不改变CISG对具体合同的原本可适用性, 但却能令CISG不再约束协议排除适用的合同当事人, 也解除了该协议争议解决中缔约国法院适用CISG解决该具体争端的义务, 也正是在这一意义上第6条削弱了CISG在最终适用性上的硬法特征。排除CISG的广泛自主权使CISG作为硬法的约束力存在现实的软化可能, 而在实际操作层面, 大量的排除选择令CISG的实际适用呈现出软法特征 (3) .
  
  可见, 由于国际商事统一实体法调整的是商事主体间的权利义务, 并且普遍赋予了当事人意思自治选择权, 因此无论其采用硬法还是软法形式, 得到商人群体及为其服务的法律从业者的真正认同, 才能对国际商事活动产生实际的约束力。条约缔约国固然承担了承认并按照条约规定适用公约的义务, 但当事人可以排除适用, 同理当事人可以通过在合同中选择其他软法形式的商事统一法和仲裁争议解决方式来适用统一法, 尽管软法对国家及商事主体通常并无直接约束力。
  
  三、国际商事法律协调的方法
  
  着名的国际贸易法学者施米托夫描述了产生国际贸易统一规则的方式。一是合成, 通过识别不同法律规定的共同内容来界定这些法律的共同核心或适用的标准条款, 并以新的规则表达这个核心。这种方法的目的是事实查明而不是对法律的学理改进。二是编纂, 旨在通过比较不同法域的理论和规范, 建立一套理想的、经过改进的法律规范, 并以一种新的应然的法律规则来表述, 是典型的分析基础上的方法[9]565.这两种方法目前都得到了广泛运用, 合成的成果如国际商会的《国际贸易术语解释通则》和标准合同, 编纂则用在国际条约、重述、示范法的起草中[10], 类似《国际商事合同通则》的国际法律重述使用的是典型的编纂。这两种方法都广泛运用了比较法方法。国际商法协调涉及国家、国际组织、学者和实务工作者之间复杂的相互作用, 通常并不引入绝对的新规则, 而是选择已经在实践中有所运用的规则, 在比较法基础上合成或编纂, 注重规则的实用性。如果在未经实践充分检验的情况下创造新的法律内容, 即便是有约束力的硬法, 如国际民商事条约, 也依然难以成功。因为是合同各方的理性适用法选择决定了一个民商事条约的成败。民商事条约通常允许当事人排除适用, 而合同各方愿意接受一个条约的调整, 主要不是因为条约的约束力, 而是该条约可以缓和合同一方对可能适用的合同对方国家法律体系的疑虑, 同时认同该条约较好地平衡了合同各方权利义务, 适用该条约又可以减少缔约中的条款协商等交易成本。正是在这一意义上, 编纂法通常也是对既有规则在比较法基础上的应然表述, 而不是全新的创造。
  
  如果按照驱动力划分, 国际商事法律协调可以分为国家和政府间国际组织等公主体驱动的自上而下的商事法律协调, 商人群体及商人自治组织等私主体驱动的自下而上的商事法律协调, 以及最近出现的私主体与公主体对话合作推动商事法律协调的新模式。由国家和政府间国际组织驱动的直接协调方法以达成或推出国际商事统一实体法为目标, 表现为国际条约、示范法、国际法律重述等国际商事统一实体法。商人群体自下而上驱动的意思自治方法是传统的商人习惯法形成模式, 在缺乏国际协调规则的情况下, 跨国商人群体分散协调, 逐步累积和沉淀习惯做法、标准合同, 近代以来还表现为商人自治组织系统编纂的商事惯例和制定的标准合同、示范合同范本。二者相辅相成, 政府间国际组织有效地组织了一些法律协调项目, 这些法律协调项目的成果为商事主体提供了国际商事统一实体法, 便利了跨国交易, 而国际商事主体在经贸实践中发展出的规则不仅可以长效地作为国际商事交易的共同基础, 还可以为国家层面的法律协调奠定基础。近年来出现的由国家和非国家体对话合作的新的法律协调模式, 以电子世界贸易平台 (e-WTP) 为代表。阿里巴巴集团董事局主席马云在第十五届博鳌论坛上首次提出e-WTP概念, 试图建立一套适用于全球范围的电子商务贸易运作机制, 将阿里巴巴在中国境内的电子商务经验扩展应用到更广区域, 以帮助发展中国家及中小企业加入全球化浪潮, 而其实现方式就是与政府合作。2017年, 马来西亚政府、阿里巴巴集团、杭州市政府签订合作备忘录, 联合宣布在马来西亚打造e-WTP试验区并签署备忘录, 之后墨西哥和巴基斯坦政府也与阿里巴巴集团就e-WTP签订了备忘录。不同于前两种模式, 合作模式下私主体主动与国家共同推进国际商事法律协调并占据核心位置, 国家在这一过程中对私主体参与国际商事法律制定的态度也经过了从被动让步到主动放权的转变。
  
  四、国际商事法律协调的困难
  
  应该说, 相较于不成文实践, 成文文书法律可得、可查, 规则明确统一, 提供了商事主体和法律人间交流的文本基础。然而规则的书面统一不意味着解释和适用结果的统一。首先文本本身有开放之处, 统一法的形式、主题以及如前文所分析的请求者中心视角下整合程度的差异, 会在相当程度上决定统一法文本在灵活度和确定性上的平衡点。例如, 为了能被更多国家接受, 条约不能覆盖某一主题下的所有问题, CISG将合同效力、所有权转移等问题排除在外, 允许保留, 且调整事项范围内也会有一些抽象概括的条款, 以兼容和调和国家法的差异。应该说, 任何成文法的文本都有开放部分, 但考虑到没有国际层面的统一司法和各国解释方法上的差异, 相较于国内成文法, 国际商事统一实体法文本上的灵活度和模糊之处就更可能造成解释上的差异。统一文本的一个条款可能在一个法律体系中、一个特定语境内这样适用, 但在另一个法律体系中同样的术语通过灵活解释的方法可能扩大适用, 尤其当统一文本表述与国内法不同的时候[11].解释的一致性很重要, 然而解释方法论或法律文化的差异始终存在, 法律解释应该仅仅依照规则字面, 还是也应该包括先期准备和签订合同前的谈判信息, 就有不同的观点和实践, 而在统一文本中始终有一些灵活的条款, 例如“合理时间”“应该知道”等, 即便在国内成文法上都会存在解释差异和不确定性, 在各国家法庭或分散的仲裁庭间就更难以实现解释协调。而除了文本上难以避免的模糊、不确定, 文本翻译和语言障碍也是一个问题, 以一种语言表述的法律术语并不总是能在其他语言中找到精确对应的翻译, 从而产生表意差异, 而不同官方文本间甚至存在表述上的偏差 (1) .进而, 由于制定主体、方式、时间、目的不同, 国际商事统一实体法文本间并非总是协调一致的, 也没有适用顺序上的一定之规, 国家立法者、国家法庭、商事主体及其顾问很可能会选择他们更熟悉的规则和解决方法。抱持统一目标的不同统一化结果在这一意义上构成了统一的障碍。
  
  另一方面, 当事人并不总是选择协调化的解决方式[12].即便一个国际商事统一实体法规则设置比较合理, 合同缔约方可能依然会因路径依赖[13]和网络外部性而继续选择适用惯常适用的规则, 改变已形成的法律选择倾向需要时间。同样的, 法官也比较保守, 除非确信新的统一实体规则对既存的体系来说是进步的, 法官并不愿意采纳新的统一法或者合同条款。此外, 在国际民事诉讼中, 法院地冲突法普遍将当事人选择的准据法限制在国家法范畴, 并且不承认商人法的一些形式可以作为法律适用[], 从而限制了国际商事法律协调成果的运用空间和方式。
  
  五、国际商事法律协调的未来展望
  
  国家领土的有限空间与国际商事主体不断拓展的商业空间不匹配, 网上交易则打破了传统上认为的世界是固定边界围绕的法律领土的观念, 无边界法律的意义进一步凸显[], 国际商事法律协调及其统一法成果是符合这一趋势的。未来国际商事法律协调和统一的主要目的是提供可以普遍适用于跨法域交易的法律规则, 降低缔约成本和减少争讼, 并为解决新涌现出来的国际商事问题提供法律手段。在驱动力上, 可以预见, 国际组织, 包括政府间国际组织和商业组织, 仍将发挥推动和协调的核心作用, 国家的意愿和参与依然重要, 但跨国企业作为规则需求者和商事实践的创造者, 在商事法律协调和协调成果适用上也占有独特地位, e-WTP协调模式、仲裁争议解决方式下商事主体对规则的更大选择权, 都证实了这一点。未来的国际商事法律协调, 应允许和引导跨国企业及商业组织发挥更大的作用。
  
  如果我们将制定一个详尽且统一的国际商法规则的理想化目标, 转变为促进全球商法碎片化的整合、协调, 就可以综合运用各种正式和非正式方法。一方面, 通过国家、不同性质的国际组织、商事组织、法律从业者、学者的共同努力制定统一的正式法律文件, 另一方面, 通过各种适当的非正式协调手段的使用, 形成格式合同、标准条款、交易习惯直至商法共同原则。法律的统一性和多样性并存是一个普遍现象, 并不只在国际商法领域。法律统一不是普遍的, 而是碎片化地存在于一些贸易分支或贸易关系地理网络中。国际商事领域因为不限于政治、地理、文化边界的商人群体而有协调与统一商事交易法的需要, 而这个需要在不同交易类型间依然是参差的。法律协调的需要决定统一的程度和质量, 法律统一的目的不是自我满足, 而是基于商事交往的需要和共同实践的基础。即使总体上在朝着协调化的方向迈进, 也一定有某些领域更适合协调和集中的统一规则, 选出那些广泛认同统一化价值的领域, 根据法律事项的重要性和现实的可能性、优先性来确定统一化顺序。然而这种排序存在操作上的困难, 在全球层面上协商优先性几乎不可能, 不同国家的需求和关注点相互掣肘, 因此国际组织和商业组织发挥积极能动性就显得尤为重要。目前的国际商事统一实体法普遍是有组织的法律协调, 未来也将会是这样。
  
  罗马法从古罗马时期一直绵延到西罗马帝国沦陷, 并为欧洲非罗马人继续沿用, 直至今日依然助力欧洲的法律协调, 其中有许多可资借鉴之处。有学者总结了罗马法在法律协调上的经验, 一是协调化的过程伴随着罗马帝国法律编纂的始终, 并融合不同法律文化, 二是必须基于特定情境理解法律协调, 依据案件而不仅仅是条文表述, 三是罗马法在中世纪的成功复兴表明, 协调乃至统一取决于共同的法律思维和共享法律教育[16].即便强大统一如罗马帝国, 其适用于不同法域的人、事的万民法还是要融合不同法律文化, 并结合具体情境理解。现代国际商事法律协调更应该如此。《国际商事合同通则》每一条款的评论和示例、CISG的咨询委员会、各种评论着作和研究文章, 乃至欧洲民法的《共同参考框架》 (Draft Common Frame of Reference, DCFR) 的六卷逾6 500页的评论和注释, 都是试图将规则语境化的尝试。另一个尝试则是跨国案例库, 搜集、整理、翻译适用统一实体法的法院判决和仲裁裁决, 提供不同的检索方式, 展示统一实体法实际适用的风貌, 如联合国国际贸易法委员会的CLOUT数据库、UNCITRAL的UNILEX数据库、PACE的CISG案例库等。进而, 无论在实体规则还是方法论工具的发展方面, 共同的法律教育是一种普遍而有力的手段, 可以培养相似的法学思维方式。通过使用共同的文本、评论和跨国案例库, 对法律学生进行训练, 有助于形成对国际商事法律问题的共同关注和理解, 由此即便在不同的法域和法律体系中, 有鉴于同样的国际商事法律价值观和法律方法的指引, 也能在一定程度上确保统一文本适用上的协同。统一文本的起草, 无论是条约、惯例编纂、示范法、法律重述还是标准合同, 都反映了商事实践并考虑了不同法律制度的融合, 发挥文本的作用并将之适用于具体情境, 取决于法律职业共同体而不是文本制定者, 高水平的统一化建立在相应的共同的法律解释学上, 在这一意义上, 共同法律文化的发展比共同规则的制定更加重要, 需要法律教学研究人员和实务人士的共同努力。对涉及国际因素的事务, 研究人员和实务人士应该不局限于国内思维, 可以尝试在其他法律体系中寻找灵感, 了解、介绍、参考他国的规定和他国市场主体的习惯做法。目前, 在国家、地区和全球层面, 都有跨法域的法律信息汇编系统, 例如获得高度认可的跨国法数据库Trans-Lex Principles Database中就包含多种渊源, 诸如国际条约、国内法、国际仲裁裁决、格式合同、贸易惯例、其他格式条款和学术渊源等, 是澄清现有统一实体规则含义和适用以及发展新的协调规则的基础[17].当所收集的裁判足够多, 其详细程度就能够用以决定诸如诚实信用一般原则的具体范围和适用情景, 遑论其他带有一些灵活性的规则。协调化的阻碍难以绝对避免或克服, 但是如果着力在研究人员和实务人士之间建立更亲密的合作, 还是可以减少或克服障碍的。法律学者可以给立法者和实务人士提供帮助, 但是也离不开实务人士提供的立法和法律时间中的问题信息。
  
  对成文的统一实体规则, 文义解释的差异不可能完全消除。规则的统一并非真正的统一, 直至法律推理也实现统一化时, 完全统一化才能实现。为尽可能减少解释差异, 统一法律文件有必要明确规定自己的解释方法, 如CISG第7条。而CISG第7条所倡导的考虑国际文件的国际性质、为促进统一的真正实现的解释理念, 还是要通过前文所述的数据库建设、国际化的法律思维训练来达到。至于官方文本差异, 最彻底的解决办法是进行订正, 对难以迅速订正的条约, 则可以通过在合同中约定具体版本的方式来解决。对官方文本的它语种翻译则只能通过提高翻译人员的法律素养最大程度上克服翻译的偏差。
  
  未来宜将国际商事纠纷当事人的选法范围扩及非国家法。一些交易品类, 如大宗商品买卖通常不能通过使用特征履行规则归于特定国家, 国际商务互联互通在智识上、地理上都在发展, 相对中立的统一实体法更能适应各方当事人的诉求。尽管目前各国冲突法的主流做法依然将当事人的选法范围限制在国家法律, 但2015年3月海牙国际私法会议理事会批准通过的《国际商事合同法律选择原则》第3条已经规定“当事人所选择的法律 (The law chosen by the parties) 可以是国际、跨国家或区域范围内作为一套中性、平衡规则而被普遍接受的法律规则 (rules of law) , 除非法院地法律另有规定”, 联合国国际贸易法委员会随后在7月通过了赞同《国际商事合同法律选择原则》的决议。尽管作为软法的《国际商事合同法律选择原则》对国家并无约束力, 但它或能代表未来的趋势, 即允许当事人在国际民事诉讼中选择中性、平衡、广为接受的国际商事统一实体法。
  
  参考文献

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  注释

  1 西塞罗可以被认为是早期罗马法的协调者, 苏格兰的詹姆士六世亦然。
  2 《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
  3 《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”
  4 数据来源于联合国国际贸易法委员会网站, 2017年12月31日访问。
  5 极端的观点认为有观点认为“软法”是承诺, 根本不是法律, 详见Raustiala, K, Form and Substance in International Agreements.
  6 确实存在认为国际法缺乏执行力因此是软法的观点, 见Richard Baxter, International Law in“Her Infinite Variety”.
  7 例如, 中国的1999年《合同法》总则和买卖合同分则就广泛借鉴了CISG, 从而顺利与国际接轨, 参见王利明《联合国国际货物销售合同公约》与中国《合同法》, 载《统一销售法三十五年:趋势与前景》, http:∥wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d7c0a8b4-f5fb-45d7-b8b3-a72c00f1b9f8.
  8 甚至有学者主张, 没有实体要求的条约也是“软法”, 至少部分是软法, 见Christine M.Chinkin, The Challenge of Soft Law:Development and Change in International Law.
  9 CISG第6条规定, “双方当事人可以不适用本公约, 或在第十二条的条件下, 减损本公约的任何规定或改变其效力”.
  10 研究者对世界范围内的律师进行多轮、广泛的排除适用CISG情况的调查。调查显示排除的数量在不同法域间不同, 且针对同一法域的受调查者, 不同调查期间也有差异。综合不同的调查, 结果是奥地利55.20%、中国44.40%、德国42.17%、瑞典40.80%和62.10%, 美国2004-2005年度70.8%, 2006-2007年度55.0%, 2009年54.0%, 见Ulrich G.Schroeter, Empirical Evidence of Courts'and Counsels'Approach to the CISG, in Larry A.DiMatteo Edites, International Sales Law:A Global Challenge, Cambridge University Press, 2015, 第661页。
  11 例如CISG第25条的中英文文本间就存在表意差异。

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