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环保法中的损害防治法探讨

来源:原创论文网 添加时间:2018-11-28

摘要

  Abstract:Environmental protection law appeared after the occurrence of real environmental damage is one of the branches of law and a kind of law to prevent and treat environmental damage. Natural resources law as an environmental protection law is one of the branches of environmental damage prevention and treatment law, which should be named natural resources damage prevention and treatment law. Natural resources damage prevention and treatment law is a law to prevent and mitigate natural resources damage, keep resource continuity, and restore the renewable capacity of renewable resources.Its basic function is to prevent and treat natural resources damage.The system of China's natural resources damage prevention and treatment law can be divided into 4 parts and 31 categories, but it's not a strong system.The laws to support this system firstly are administrative laws including land administration law, forest law, and grassland law, and laws relating to prevention and treat of natural resources damage, but not specialized natural resources damage prevention and treatment law.Only through changing the situation of shortage of specialized natural resources damage prevention and treatment law, meanwhile conducting the construction of legal system in accordance with the need to prevent and treat natural resources damage and in accordance with the theory of natural resources damage prevention and treatment law, the natural resources damage prevention and treatment law will really work.

  Keyword:the system of environmental law; natural resources damage prevention and treatment law; environmental damage prevention and treatment law;

  环境保护法是当代国家的法律体系中的一个独立法律部门[1]。我国环境保护法的建设已经取得了巨大的成就[2], 这些成就显现了环境保护法部门的轮廓[3], 也提出了对我国环境法体系做学理说明的理论诉求。环境法学界所做的诸如把环境保护法划分为污染防治法、资源法、生态法[4]等分支的尝试等, 是对这种理论诉求的回应。本文是想继续这种回应, 阐述作为环境保护法部门中的一个分支的资源法的内涵, 梳理这个分支的内部结构, 划分它和与它相关的其他法律部门之间的边界。

环保法中的损害防治法探讨

  一、作为环境保护法的资源法———资源损害防治法

  对环境法, 或者是环境保护法, 即使在还不能对其部门法地位以及这个部门的特质、边界做出明确划分的时候, 人们都能接受“晚生”这个判断, 因为经济法、社会法等被认为发生比较晚的法律分支比环境法降临法律舞台的时间还要早。即使是那些对环境法部门的特性了解不多, 甚至没有有意识地去了解过这个部门的人们, 也能接受这个判断, 因为环境法进入当代知识词典的时间最晚, 而这一点可以得到人们生活常识的支持。

  作为人类法律文明成果的环境法诞生于20世纪的五六十年代[5]。这是美国、日本、欧洲一些国家法律制度文明发展的历史真实, 也是学界普遍认可的法律发展史的时间界分。在这个时间点上发生的环境法显然晚于经济法和社会法。也就是说, 在一批明显“晚生”的法律部门或法律部门分支中, 环境法最具享受“晚生”称号的资格。并非巧合的是, 国际环境法与由主权国家各自制定的环境法同时成为人类法律文明的成果[6], 对环境法和国际环境法两者无法做谁先来与谁后到的区分。

  环境法为什么“晚生”?这不是法律事物的“基因”注定的, 不是法律事物的“始源密码”事先编定的, 也不是法律事物发生发展的规律决定的。古代法律历史上的法律中没有必然生长出环境法的任何机制、元素, 虽然今天的环境法学者喜欢从法律历史中搜寻环境法的“前身”[7], 甚至在发现了某些古今近似的信息后给今天的环境法加带“现代”的标签, 以便给古代的相类法律产品留出概念空间[8];那些法律也不包含任何必然催生环境法的原理、精神, 虽然不少学者乐于把对包括“天人合一”提法在内的所谓古代生态文明思想的研究与古代法律中同“斧斤以时入山林”思想相一致的规定联系在一起。

  环境法之所以“晚生”, 是因为促成产生创造环境法的人类需求的条件形成得晚。促成产生创造环境法的人类需求的条件是人类环境遭受了严重的、合规律的损害。所谓“严重的、合规律的损害”至少就有以下三个特点:第一, 损害的发生是原因情形的结果, 有原因情形的存在必然有损害的发生。比如, 石油的大量提取必然造成石油资源减少这种环境损害。石油资源减少这种环境损害的发生是人类大量提取石油这一原因情形的必然结果。第二, 原因情形是合理的存在, 原因情形的发生是必然的。在人类掌握了从地下提取石油的技术、冶炼石油的技术, 具备了燃烧石油为生产生活等提供能量的能力之后, 大量提取石油是人类必然采取的行动。导致石油资源减少这种环境损害的原因情形———大量提取石油是合理的存在。第三, 被称作损害的情形是严重的。所谓严重, 至少包含这样三层含义:其一, 损害在程度上是对满足人类需要的不足。石油资源减少不是从地下挖一桶就减少一桶意义上的绝对量上的减少, 而是出现了在满足人类需求的潜在能力上的持续降低。原本石油资源可以源源不断地满足人类从石油获取能量的需求, 而石油资源减少这种环境损害是指这种资源已经不能像以往那样地满足人类从石油获取能源的需求了。其二, 损害不是只能由恶意的行为或法律上的过失行为或广泛意义上的违法行为造成的结果, 尽管恶意的行为可以加剧环境损害。提取石油的人以给他人、社会甚至国家提供能源为目的, 他们的行为既合理又合法;石油的开发利用给社会送来动力、光明, 送来生产率的提高, 使人们的生活更加丰富多彩, 其社会结果是善的, 有时还是符合国家的政治需要的。然而, 石油资源减少这种环境损害正是由众多主体实施的这种合情合理、社会结果良好的提取石油的活动造成的。其三, 损害不可避免。一方面, 环境损害不能通过禁止非法行为这种方式来避免。因为即使一切违法行为都被禁绝了, 环境损害也不会因此而消除[9]。另一方面, 也是更具决定性的一个方面, 环境损害的出现与造成环境损害的原因情形的出现一样不可避免。还是以石油资源减少为例。大量提取石油这一原因情形是合理的存在, 这种原因情形必然造成石油资源减少。这种原因情形不会自动消失, 人类也没有办法消除这一原因情形。

  严重的、合规律的人类环境损害在20世纪初到二三十年代陆续在欧洲国家、美国等地, 在水和空气污染、森林采伐和渔业捕捞等领域发生, 到50年代, 在水和空气污染等领域, 在更多的国家和地区, 大规模爆发。人类环境的严重的、合规律的损害在这个时代引起世界的广泛重视, 客观的人类环境的严重的、合规律的损害构成产生创造环境法的人类需求的条件, 而世界各国对环境损害的普遍重视是创造环境法的直接动力。促成产生创造环境法的人类需求的条件出现得晚, 创造环境法的动力形成得晚, 这决定了环境法不可能早早地成为法律家族的成员。

  环境保护法是在环境损害已经实际发生之后才发生的一个法律部门。如果用表达其功能的术语为其命名, 这种法律应当叫环境损害防治法。环境保护法中的保护表达的是防止 (或预防) 环境受损害或防止 (或预防) 环境遭受更严重的损害、救治环境已经遭受的损害的人类意愿。而从环境损害的发生与环境法的创制二者的历史关系上来看, 环境保护法只能是防止环境遭受更严重的和种类更多的损害, 救治环境已经发生的损害的法。

  资源法, 作为环境保护法的资源法, 是防治环境损害的法。它作为环境法部门的一个分支, 是防治资源损害的环境法。表达这个法律分支的恰当术语应当是自然资源损害防治法或资源损害防治法。

  在我国的环境立法中, 除《矿产资源法》外, 很少有称为资源法或资源保护法、资源损害防治法的法律文件。在近年的立法中, 很少看到包含资源一词或资源保护、资源损害防治词组的法律位阶的法律文件。尽管资源一词出现在法律文件名字中的情况并不多见, 但我国学者早已从众多的环境法文件中分离出以资源为关键词的一类法律法规。学者们把这些法律法规归纳为与污染防治法处于并列地位的一个环境法分支。有的学者称这个环境法分支为资源保护法, 有的学者称其为资源法。

  在客观的众多立法中确实存在着若干其主要规范、制度等都与某种资源有关的法律法规, 比如与渔业资源有关的《渔业法》、与木材资源有关的《森林法》等;分析学者们笔下的环境法体系[10]的结构, 也确实可以从大量的环境法律法规中分离出一批可以以资源作标签的法律文件, 比如与污染防治法存在同位关系的与牧草资源有关的《草原法》、与耕地资源有关的《土地管理法》等, 但把这些法律文件称为资源保护法和资源法都不妥当。

  作为环境法分支的资源法不宜称为资源保护法。正如学者们指出的那样, 资源的价值在于对人有“效用”[11]。人们实现资源的“效用”的途径不是把资源保护起来, 而是对其加以利用[12]。不仅如此, 利用资源常常以“开发”为前提。与工业文明相联系的资源利用, 其更准确的表达是“开发利用”。把石油从地下提取出来, 这是开发;用从地下抽取出来的石油去驱动车辆, 这是利用。人们对资源的利用一刻也没有停止过, 人类对资源的开发利用强度正在不断加大。在这活生生的事实面前, 我们把资源放在保护一词的宾语的位置上, 明显不合适。

  能不能按照上述“环境保护法”解释的逻辑, 对资源保护法中的“保护”做“防止资源受损害或防止资源遭受更严重的损害、救治已经发生的资源损害”的解释呢?也不合适。

  首先, 把应对严重的、合规律的环境损害的法称为“环境保护法”是我国国家的立法创造[13], 而“资源保护法”仅仅是学者赋予相关法律的称谓。“环境保护法”是客观的立法存在, 而资源保护法显然不是这样的立法存在。如果说“环境保护法”中的“保护”的丰富含义需要通过解释才能被揭示, 不能根据对保护一词的通常理解来判断这种法律的科学内涵, 那么, 这种解释是必要的[14]。因为任何既定的法律都需要解释, 为了实施法律需要解释, 为了传授法律知识也需要解释。“资源保护法”这一称谓, 如果必须经过解释才能使其含义明确, 那么, 这个称谓的设计是缺乏合理性的。任何有意义的词语构造都应当选择最便于人们理解、使用的语词, 选择最能准确反映概念内涵的语词。在这个意义上, 环境法学者不应自找麻烦。

  其次, 作为一个法律部门的环境保护法, 其内涵丰富、外延广大, 用保护这一较为抽象的概念为其命名, 有利于防止以偏概全。为环境法的资源法分支命名而使用保护这一抽象概念, 这是过度抽象。环境法学者如果坚持这样做, 那也是自找麻烦。

  再次, 作为环境法分支的资源法, 其命名宜参照环境法体系的其他分支的名称。环境法体系中经历学术加工最多的分支是包括大气污染防治法、水污染防治法等在内的污染防治法。污染防治法中的污染防治与环境保护法的功能特征———环境损害防治二者的构词在结构上是相同的。污染和环境损害都是防治的对象。如果考虑到污染是环境遭受的一种损害, 那么, 污染所表达的其实就是污染这种损害。污染防治法就是污染 (这种损害) 防治法。如果以污染防治法作为命名的参照, 作为环境法分支的资源法应当选择资源损害防治法这个名称。

  从“资源保护法”这一用五个字组成的名词中去掉“保护”二字, 这个词就成了“资源法”。这一用三个字组成的词是不是对作为环境保护法之分支的资源法的准确表达呢?这个三字词也不能准确表达作为环境保护法之分支的资源法的含义。在“资源法”这个定中结构的词中, “资源”这个定语在限缩了“法”这个中心语的外延之后, 不能给被限定的法以明确的语义。如果说从刑法概念中的“刑”这个定语的语义可以合理地推断刑法是“规定犯罪及其刑事责任”[15]的法, 从民法概念中的“民”这个定语的语义可以合理地推断出调整作为平等主体的“自然人、法人和非法人组织之间的财产关系和人身关系”[16]的法这一民法词义, 那么, “资源”这个定语无法为理解作为环境保护法之分支的资源法概念提供这样的指示信息。即使把资源限定为自然资源, 将物力、财力、人力等各种物质要素排除在资源概念之外, 资源这个定语也无法引导人们自然地走进环境保护法语境中去。关于资源的“效用”特性的判断已经告诉我们, 在不加其他限制的条件下, 资源, 包括被限定后的自然资源, 是具有“经济价值”的对象。与这种对象有关的法, 按照人们的一般理解, 应当是关于如何发挥、利用甚至挖掘自然资源的经济价值的法。土地是一种自然资源。土地法, 作为“历史最悠久的自然资源法”[17], 如果被界定为“调整土地所有、占有、经营、使用、保护、管理中所发生的各种社会关系”的法, 这样的法就是发挥、利用、挖掘土地这种资源的经济价值的法。水是一种自然资源。水法, 与土地法一样被学者认定为历史悠久的自然资源法, 极为自然地被看作是关于水资源的所有、占有、使用、保护和管理的法。即使进入环境保护的语境, 资源的经济“效用”品质也会顽强地把人们引入利用、开发的惯性通道。———有学者对资源法所做的关于“自然资源的开发、利用、保护和管理”[18]的法这一解释虽然考虑到了对自然的“保护”, 对环境保护语境做了响应, 但“开发、利用”却无法把这个法律分支纳入应对严重的、合规律的环境损害的环境保护法的阵营。相反, 以开发、利用自然资源为特征的法倒像是站在环境保护法阵营对面的一支队伍[19]。

  二、资源损害防治法的内部结构

  资源损害防治法是环境损害防治法的分支, 其基本功能是防治资源损害, 包括防止 (预防) 资源遭受损害、防止 (预防) 更多种类的资源遭受更严重的损害, 救治资源已经遭受的损害。除此之外, 充分考虑人类社会的延续与资源利用之间的关系, 资源损害防治法还包括实现资源接续, 用新的可得资源替代已经枯竭的资源等内容[20]。我们可以把作为环境法分支的资源损害防治法定义为预防、减轻资源损害, 实现资源接续, 恢复可再生资源再生能力的法律。这个定义包含以下重要内容:一是预防。它是指对资源损害的预防, 包括阻止可能造成资源损害的行为的发生, 控制资源取用总行为, 调节资源使用方式、方法、强度[21]、时段、采收率等, 避免资源损害的发生。二是减轻。减轻是指对资源损害的减轻。包括阻止可能造成资源损害的行为的发生, 控制资源取用总行为, 调节资源使用方式、方法、强度、时段、采收率等, 减轻资源损害强度。三是资源接续。是指当一种资源或一定品味的资源陷于枯竭或面临枯竭危险时, 用另外种类的资源或品味不同的资源替代或部分代替这种资源或这种品味的资源, 实现对社会的资源供给的接续。四是恢复。指恢复可再生资源的再生能力。

  作为环境保护法的分支, 资源损害防治法也是一个庞大的体系, 或者说这个概念的外延具有向外扩张的巨大空间。这是因为, 作为人类环境之“周围事物”的自然资源种类繁多。人类生产生活中利用的主要自然资源大致可以分为空间性资源、非生物资源、生物资源和特殊自然禀赋资源4大类 (为行文方便, 以下称门) 17类41种 (见表一:“人类生产生活常用自然资源简表”) 。这4门17类41种资源都是人类利用或开发利用的对象, 都是资源损害防治法的潜在关照对象。在这个意义上, 资源损害防治法一定是一个不小的法律体系。

表一 类生产生活常用自然资源简表
表一 类生产生活常用自然资源简表

  不过, 正如资源损害防治法这个名字所显示的那样, “防治”是对“损害”的应对, 那些没有遭受损害且尚无受损害之虞的资源, 不会走进环境保护法, 不应成为资源损害防治法调整的关系的客体。资源与作为社会主体的人不同, 它们不需要享受“平等保护”这样的待遇。作为人类环境之“周围情况”[34]的资源, 其损害不是绝对数字减少或单一对象受挫伤, 而是在人类需求与周围情况供给能力两者关系上的不足或降低。人类的几乎全部生产生活活动都会造成对自然的某种自然状态、过程等的改变, 比如“棒打狍子瓢舀鱼”意味着狍子和鱼这类自然物成为人类的腹中物, 把草地开垦为农田会造成草地面积的减少, 采伐树木建造房屋会造成树木的减少甚至森林的木材储量的减少, 捕捉野马以充脚力会造成马群数量的减少, 等等。人类活动对资源物的这种绝对值减少意义上的损毁不能构成环境损害, 也不需要资源损害防治法的防治。资源损害防治法体系的大小, 或者说这个体系的分支数的多少, 决定于遭受损害或有受损之虞的资源的种类的多少, 决定于一定范围内已经不能满足人类需求的或已有将不能满足人类需求征兆的资源的种类的多少, 决定于一定范围内满足人类需要的能力明显下降的资源的种类的多少。比如, 属于水生野生动物资源的渔业资源 (表一第3-13-28项) 早已发生衰退, 而属于其他国土空间资源的荒漠、戈壁、高山冻原 (表一第1-17-12项) 等没有发生不足或降低, 似乎也不会发生如渔业资源枯竭那样的损害。

  作为人类需求与其环境中的周围情况的供给能力两者关系上的供给不足或降低的资源损害, 并不总是“公平”地分配给每一个国家———有能力制定资源损害防治法的政治实体。资源分布上的不均衡 (对于具体的国家来说就是资源禀赋上的差别) 和不同国家在人口数量、社会生活习惯、产业类型等方面的不同, 决定了资源损害或某些资源损害并不总是同时降临到世界各国。守住18亿亩耕地“红线”[35]是21世纪中国在面对耕地资源极度短缺的困境时不得已做出的战略性抉择。而在同一个时期, 加拿大等国却可能完全不用担心土地资源或可耕地资源、耕地资源出现短缺这类环境问题。在中国, 石油是“直接或者通过加工、转换而取得有用能”[36]的资源之一, 因而, 中国的能源法、节约能源法等相关法律都不会忽略石油。而在我们的邻国韩国, 却没有发现出于保护资源目的而建立的关于石油的法律。不是那里的立法者不懂得石油资源的可贵, 而是因为那里不存在石油资源。环境保护法, 作为为应对环境损害而来的法律部门, 不管是其整体上还是其分支, 都是随损害而来的。在完全没有某种资源的国家, 不会发生该种资源的损害, 从而也就不需要制定防治该种资源损害的法律。在拥有相关资源但那相关资源尚未遭受损害也无遭受损害之虞的国家, 也不需要建立防治相关资源损害的法律。在这个意义上, 在资源损害防治立法上, 世界各国并不总是需要齐步走, 有或没有适用于某种资源的损害防治法也不是衡量一个国家环境保护立法究竟是先进还是落后的标志。

  我国的资源损害防治法, 与我国的环境保护实际需要基本相一致。对人类生产生活常用自然资源的4个门, 都有相应的立法, 虽然完备程度不同。

  (一) 空间资源损害防治法

  我国是世界上人口最多的国家。尽管我国陆地国土面积和可主张管辖海域面积广大, 我国陆地国土和可主张管辖海域资源禀赋丰厚, 但在现实的人类需求与本国可利用资源的关系上, “供不应求”的矛盾十分突出。其中最为明显的是, 土地资源、滩涂资源等空间性资源已开发殆尽, 且面临进一步损耗的危险。面对空间性资源损害严重的现实, 我国早就把防治空间性资源损害纳入法律的管制范围之内。在我国现有立法中, 空间性资源损害防治法主要有以下11种:

  1. 可耕地资源损害防治法。

  我国已经建立了与可耕地资源 (表一第1-1-1项) 损害防治相关的立法。《土地管理法》是此类立法中的最重要的法律文件。该法不仅把“切实保护耕地” (第一条) 列为立法目的表述[37]的内容之一, 而且把“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”作为我国的“基本国策” (第三条) 。

  2. 森林 (地) 资源损害防治法。

  我国的《森林法》是森林 (地) 资源 (表一第1-1-2项) 损害防治法的代表。作为该法保护对象的“林地” (第二条, 第三条第二款、第三款等) 显然是一种空间对象。作为该法立法目的表述内容之一的“加快国土绿化” (第一条) 也是在国土空间上做文章。该法对“各级人民政府”提出的“提高森林覆盖率” (第二十六条) 的要求, 关于要求“林业主管部门和其他主管部门”和“集体经济组织”在“宜林荒山荒地”上“组织造林” (第二十六第三款) 的要求, 都包含防治森林 (空间) 资源损害的用意。

  3. 草地资源损害防治法。

  我国草地资源 (表一第1-1-3项) 损害防治法的主要立法文件是《草原法》。该法确立的草原登记制度 (第十一条、十二条等) 以承认草原为平面展开的空间资源为前提。该法规定的草原规划 (第三章) 是以空间规划为重要内容的规划。它对“草原保护、建设、利用规划”规定的“草原功能分区” (第十九条) 这一内容充分体现了草原作为空间资源的特性。该法建立的“草原保护、建设、利用规划” (第十七条) 制度、“草原调查制度” (第二十二条) 、“草原统计制度” (第二十四条) 等, 都有利于防治草地资源损害。

  4. 海域资源损害防治法。

  我国已经建立了与海域资源 (表一第1-2-4项) 损害防治相关的法律法规, 其中最有代表性的是《海域使用管理法》。该法把“海域”定义为我国“内水、领海的水面、水体、海床和底土” (第二条) , 充分反映了海域作为空间性资源的特性。该法建立的“海洋功能区划” (第二章) 制度首先是空间规划制度。该法要求“按照海域的区位、自然资源和自然环境等自然属性, 科学确定海域功能” (第十一条) 。这有利于提高海域资源的使用效率。不管是推行海洋功能区划制度, 还是防止违反功能区划使用海域, 都是防治海域资源损害的法律措施。

  5. 海岛资源损害防治法。

  我国与海岛资源 (表一第1-2-5项) 损害防治有关的法律主要有《海岛法》和《无居民海岛保护与利用管理规定》等。《海岛法》把海岛定义为“四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”, 揭示了海岛的空间资源属性。《无居民海岛保护与利用管理规定》把炸岛解释为“通过人工手段降低岛、礁高度, 造成岛屿在高潮时没入水中或者低潮高地在低潮时没入水中的行为” (第三十四条第二项) , 非常直观地反映了岛、礁的空间资源价值。《海岛法》《无居民海岛保护与利用管理规定》等把炸岛宣布为违法行为, 这是防治海岛资源损害的典型立法安排。

  6. 江河水体资源损害防治法。

  我国还没有以防治江河水体资源 (表一第1-3-6项) 损害为明确立法目的或立法目的包含防治江河水体资源损害的法, 但《水法》等相关法律法规已有防治江河水体资源损害的规定或有利于防治江河水体资源损害的规定。例如, 《水法》第二十一条规定:“开发、利用水资源, 应当……兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。”对“航运”“需要”的“兼顾”需要考虑通航距离, 而通航距离是一个由水体宽度、深度和一定深度、宽度的水体的延伸距离构成的三维立体空间。该法第三十条关于“合理水位”的要求也涉及对水体空间资源的价值维护。《内河交通安全管理条例》第四十一条对“航道主管部门”提出的对“水深、宽度”等发生变化的“内河航道”要“采取措施”, 恢复“航道”“正常状态”的要求, 反映的也是内河航行对水体空间资源的需求。

  7. 湖泊水体 (容量) 资源损害防治法。

  我国没有以防治湖泊水体 (容量) 资源 (表一第1-3-7项) 损害为明确立法目的或立法目的包含防治湖泊水体 (容量) 资源损害的法, 但是, 与江河水体资源损害防治立法的情况相似, 《水法》等相关法律中存在防治湖泊水体 (容量) 资源损害的规定或有利于防治湖泊水体 (容量) 资源损害的规定。例如, 《水法》第四十条规定:“禁止围湖造地。已经围垦的, 应当按照国家规定的防洪标准有计划地退地还湖。”该条的立法意图之一是保持湖泊的容量, 以备洪水的突然到来。另外, 前已述及, 《水法》第三十条关于“合理水位”的要求也适用于湖泊。

  8. 岸线资源损害防治法。

  在我国相关法律中早已出现岸线资源 (表一第1-4-8、1-4-9项) 这一概念。岸线资源损害已经成为我国法律防治的对象。我国《港口法》对港口规划与建设设定的原则之一是“合理利用岸线资源的原则” (第七条) 。其对“港口规划”规定的规划内容之一是“港口设施建设岸线使用” (第八条第二款) 。该法对港口岸线所做的“深水港口岸线”和“非深水港口岸线”的划分 (第十三条) , 体现了岸线作为自然的空间资源的特性。《河道管理条例》等法律法规也有关于防治河湖岸线资源损害的规定。

  9. 滩涂资源损害防治法。

  滩涂作为资源 (表一第1-5-10项) 的地位在我国法律中早已得到确认。《宪法》第九条列举的9种“自然资源”中的第九种就是“滩涂”[38]。滩涂资源损害防治法的代表性法律文件是《河道管理条例》。该《条例》把滩地作为河道管理的对象。其第二十条规定:“有堤防的河道, 其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地 (包括可耕地) 、行洪区、两岸堤防及护堤地。”该条例还规定:“城镇建设和发展不得占用河道滩地。” (第十六条) 这里的滩地或河道滩地是具有防洪等价值的空间资源。

  1 0. 湿地资源损害防治法。

  在《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》 (以下简称《国际湿地公约》) 中, 湿地被确认为“水文状况的调节者”“某种独特植物区系和动物区系, 特别是水禽赖以存活的生境”“具有重大经济、文化、科学和娱乐价值”的“资源” (序言) 。我国是《国际湿地公约》的缔约国。湿地资源 (表一第1-6-11项) 损害防治已经成为我国相关立法的内容。《湿地保护管理规定》是我国湿地资源损害防治法的代表性法律文件。该《规定》的相关内容反映了湿地作为空间资源的特性。该《管理规定》对湿地利用列举了8项“禁止”行为, 其中第一项是“开 (围) 垦、填埋或者排干湿地” (第二十九条) 。这三种行为对湿地资源的损害是灭绝性损害———在空间上消灭。防治湿地资源损害的法不能不禁止这种行为。该《管理规定》对湿地利用提出的“先补后占, 占补平衡”的原则进一步彰显了湿地的空间价值。其第三十条规定:“建设项目应当不占或者少占湿地, 经批准确需征收、占用湿地并转为其他用途的, 用地单位应当按照‘先补后占、占补平衡’的原则, 依法办理相关手续。”

  1 1. 近地大气空间资源损害防治法。

  我国法律对近地大气空间资源 (表一第1-8-13项) 损害防治的规定主要出现在与空域管理有关的法律法规中。《民用航空法》第七十条规定:“国家对空域实行统一管理。”第七十一条规定:“划分空域, 应当兼顾民用航空和国防安全的需要以及公众的利益, 使空域得到合理、充分、有效的利用。”《中华人民共和国飞行基本规则》把空域划分为“机场飞行空域、航路、航线、空中禁区、空中限制区和空中危险区” (第十二条第二款) 等。此外, 我国还制定了关于低空空域使用的法律文件。其中《中国低空空域使用管理规定 (试行) 》把“低空空域”宣布为“国家重要战略资源” (第二条) 。《民用航空法》对空域划分提出了“合理、充分、有效”“利用” (第七十一条) 的原则。这一规定中隐含着防止空域资源损害的要求。

  (二) 非生物资源损害防治法

  在我国现有立法中, 非生物资源损害防治法主要有以下7种:

  1. 淡水资源损害防治法。

  我国早已为防治淡水资源 (表一第2-9-15项) 损害防治采取了立法措施。我国淡水资源损害防治法的代表性法律文件是《水法》。在我国《水法》的立法目的表述中有“合理开发、利用、节约和保护水资源”, “实现水资源的可持续利用” (第一条) 等内容[39]。该法把“地表水和地下水”都划为“开发、利用、节约、保护、管理”的对象。根据这一规定, 我们有理由说《水法》就是防治包括“地表水和地下水”在内的“水资源”损害的法。

  2. 矿产资源损害防治法。

  我国用于防治矿产资源 (表一第2-10诸项) 损害的法律制度、规范已比较丰富。我国矿产资源损害防治法的基本法律文件是《矿产资源法》。该法立法目的表述中的“加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作”包含防治矿产资源损害的精神。该法中的“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源” (第三条第二款) 无疑是防治矿产资源损害的一项严肃的立法宣告。该法设立的探矿权、采矿权有偿取得制度 (第五条) , 该法对“开采矿产资源”提出的“采取合理的开采顺序、开采方法和选矿工艺” (第二十九条) 之类的要求, 该法规定的“指导、帮助集体矿山企业和个体采矿不断提高技术水平、资源利用率和经济效益”的“国家” (第三十五条第三款) 任务等等, 都以防治矿产资源损害为目的, 或有利于防治矿产资源损害。

  3. 水能资源损害防治法。

  《水法》第十四条规定的关于水资源使用的“专业规划”之一是“水力发电”专业规划。该专业规划指向的资源是水能资源 (表一第2-11-21项) 。《水法》第二十六条就使用了“水能资源”的概念。该条规定:“国家鼓励开发、利用水能资源。在水能丰富的河流, 应当有计划地进行多目标梯级开发。”“有计划地进行多目标梯级开发”的要求就具有防治水能资源损害的意义。

  4. 风能资源损害防治法。

  《可再生能源法》规定的可再生能源资源之一是“风能”资源 (第二条) 。《可再生能源法》的立法意图是“促进可再生能源的开发利用”, 把可再生能源开发利用作为“改善能源结构, 保障能源安全”, 甚至“保护环境” (减少温室气体排放) 的措施。 (第一条) 按照这一立法意图, 风能资源 (表一第2-11-21项) 是鼓励开发的对象, 而非保护 (损害防治) 的对象。尽管如此, 我国相关法律还是做了防治风能资源损害的规定。比如, 《可再生能源法》规定的“促进可再生能源开发利用的技术进步” (第十二条) 、“扶持在电网未覆盖的地区建设可再生能源独立电力系统” (第十五条) 等, 就具有防止风能资源等可再生能源资源损害的作用。

  5. 太阳能资源损害防治法。

  《可再生能源法》规定的另一种可再生能源资源是“太阳能”资源 (第二条) 。如上所述, 虽然我国法律所做的与“可再生能源”相关的制度安排和规范设计都是“促进”, 但相关法律中的一些规定也具有防治太阳能资源 (表一第2-11-23项) 等可再生能源资源损害的作用。包括太阳能资源在内的可再生能源资源的开发利用的基础条件是资源“详查和评价”[40]。与此相关, 对太阳能资源的“详查和评价”也可以为有关部门采取资源损害防治措施提供科学依据。在这个意义上, 关于太阳能“详查和评价”的规定也有利于防治太阳能资源损害。

  6. 海洋能资源损害防治法。

  《可再生能源法》规定的再一种可再生能源资源是“海洋能”资源 (第二条) 。在我国的相关法律 (包括《可再生能源法》) 中既有促进海洋能资源 (表一第2-11-24、2-11-25项) 开发利用的规定, 也有防治海洋能资源损害的规定。例如, 《浙江省可再生能源开发利用促进条例》宣布, “禁止对可再生能源进行破坏性开发利用” (第三条) 。而该《条例》中的可再生能源包括“海洋能” (第二条第二款) 。《条例》宣布的“禁止”包括对“破坏性开发利用”太阳能资源的行为的禁止。

  7. 气候资源损害防治法。

  我国法律早已接受气候资源 (表一第2-12-26项) 概念。1994年国务院颁布的《气象条例》就使用了“气候资源”这一概念。《气象法》是我国气候资源损害防治法的代表性法律文件。该法的立法目的表述包括“合理开发利用和保护气候资源” (第一条) 。《气象法》建立的重要制度之一是气象探测。 (第三章) 气象探测的功能是获得“气象探测信息” (第十七条) , 掌握气候资源。而准确掌握气候资源是合理利用气候资源[41]的前提。同样, 掌握气候资源也是有效防治气候资源损害的必要条件。

  (三) 生物资源损害防治法

  在我国现有立法中, 生物资源损害防治法主要有以下9种:

  1. 野生动物资源损害防治法。

  我国于1988年颁布《野生动物保护法》。该法把“保护、发展和合理利用野生动物资源”宣布为立法目的之一。2016年7月2日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订的《野生动物保护法》 (以下简称《野生动物保护法 (2016) 》) 把“保护、发展和合理利用野生动物资源”改为“保护野生动物” (第一条) 。《野生动物保护法 (2016) 》规定的“保护野生动物”除服务于防止生物多样性降低之外, 就是防治野生动物资源 (表一第3-13各项) 损害。该法使用了“野生动物资源” (第三条) 的概念。根据该法对野生动物范围的界定, 作为该法损害防治对象的野生动物包括“陆生、水生野生动物” (第二条) 。该法对“破坏野生动物栖息地”的“禁止” (第六条, 第二章《野生动物及其栖息地保护》的相关规定) , 关于野生动物“迁徙洄游通道” (第二十条第二款) 的规定, 关于限制“捕猎工具”的规定, 关于按“特许猎捕证、狩猎证”的规定实施“猎捕” (第二十三条) 的规定, 等等, 都有助于防治野生动物资源损害。

  2. 动物种质资源损害防治法。

  我国相关法律对防治动物种质资源 (表一第3-13-29项) 损害也做了一些规定。其中比较有代表性的立法文件是《渔业法》《水产种质资源保护区管理暂行办法》和《水产苗种管理办法》。这些法律文件要“保护”的“水产种质资源”包括某些水生动物的“种质资源”[42]。 (详见下文第7条“植物种质资源损害防治法”) 。

  3. 森林 (木材) 资源损害防治法。

  我国最早颁布的与环境保护相关的法律之一是《森林法 (试行) 》[43]。该法把森林宣布为“国家的重要资源” (第一条) 。该法中的“森林”这种“资源”包括“森林 (木材) 资源” (表一第3-14-30项) , 但不限于“森林 (木材) 资源”。该法对防治森林 (木材) 资源损害有明确的规定。比如, 其第六条就提出“增加”“林木蓄积量”的要求。该法做出的“每年的森林采伐量不得超过生长量” (第二十九条) 的规定, 是采用“总行为控制”[44]的方式防止森林 (木材) 资源损害。1984年正式颁布的《森林法》继承了《森林法 (试行) 》关于防治森林 (木材) 资源损害的规定。

  4. 牧草资源损害防治法。

  我国草地资源损害防治法的主要立法文件是《草原法》。与之相一致, 牧草资源 (表一第3-14-31项) 损害防治法的主要立法文件也是《草原法》。1985年颁布的《草原法》虽然没有使用牧草资源这一概念, 但却设置了防治牧草资源损害的行为规范。比如, 该法第十二条规定, 当出现“因过量放牧”造成的“草原沙化、退化”等现象时, “草原使用者”应当采取“补种牧草”等补救措施。该条对“草原使用者”提出的“调整放牧强度”的要求, 实际上就是让“草原使用者”通过减少“放牧”牲畜的食草量来恢复牧草资源量。2002年修订的《草原法》建立了草原统计制度 (第二十四条) 。根据该法的规定, 草原统计的内容之一是“产草量”统计。这说明, 该法已经把牧草当成了资源, 一种由作为空间资源的草原生长出来的资源。该法第三十三条确立的“草畜平衡”原则的实质是牧草与食牧草的牲畜之间的平衡。农业部发布的《草畜平衡管理办法》把它界定为“通过草原和其他途径获取的可利用饲草饲料总量与其饲养的牲畜所需的饲草饲料量保持动态平衡” (第三条) 。“草畜平衡”原则是防治牧草资源损害的法律原则。《草畜平衡管理办法》为实现“草畜平衡”而提出的“以草定畜” (第四条) 原则就是确保牧草再生能力不受损伤的原则。

  5. 陆生野生植物资源损害防治法。

  陆生野生植物资源 (表一第3-14-32项) 损害已经成为我国相关立法防治的对象。《中华人民共和国野生植物保护条例》 (以下简称《野生植物条例》) 以“保护、发展和合理利用野生植物资源” (第一条) 为立法目的之一。该《条例》规定的野生植物是指“原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物” (第二条第二款) 。《野生植物条例》对“任何单位和个人”设定的“保护野生植物资源的义务”, 对“任何单位和个人”赋予的“对侵占或者破坏野生植物及其生长环境的行为”实施“检举和控告”的权利 (第三条) , 关于开展“野生植物资源调查”“建立资源档案”[45]的规定等, 都有利于防治野生植物资源损害。一些地方颁布的野生植物资源损害防治法规规章还创造了一些具体的防治野生植物资源损害的方法。比如, 《江西省野生植物资源保护管理暂行办法》规定:“采挖野生植物, 应当采大留小, 适时采挖。禁止采用灭绝性的采集方法采集重点保护野生植物。” (第十五条)

  6. 水生野生植物资源损害防治法。

  我国法律防治水生野生植物资源 (表一第3-14-33项) 和海洋植物资源 (表一第3-14-34项) 损害的规定主要存在于《水产资源繁殖条例》等法律文件中。被《水产资源繁殖条例》纳入“重点”保护范围的水生植物有属于“海藻类”的“紫菜、裙带菜、石花菜、江篱、海带、麒麟菜”和属于“淡水食用水生植物类”的“莲藕、菱角、芡实” (第四条) 。该《条例》规定了一些用于防治水生野生植物资源损害的或有利于防治水生野生植物资源损害的行为规范。比如, 第五条第二款规定:“各种经济藻类和淡水食用水生植物, 应当待其长成后方得采收, 并注意留种、留株, 合理轮采。”

  7. 植物种质资源损害防治法。

  我国植物种质资源损害防治法的主要法律文件是《渔业法》《水产种质资源保护区管理暂行办法》《水产苗种管理办法》等。《渔业法》第二十九条规定:“国家保护水产种质资源及其生存环境, 并在具有较高经济价值和遗传育种价值的水产种质资源的主要生长繁育区域建立水产种质资源保护区。”《水产种质资源保护区管理暂行办法》《水产苗种管理办法》对防治水产种质资源损害做了一些具体规定。比如《水产苗种管理办法》要求“有计划地搜集、整理、鉴定、保护、保存和合理利用水产种质资源” (第五条) , “保护水产种质资源及其生存环境, 并在具有较高经济价值和遗传育种价值的水产种质资源的主要生长繁殖区域建立水产种质资源保护区” (第六条) , 宣布“禁止在水产苗种繁殖、栖息地从事采矿、挖沙、爆破、排放污水等破坏水域生态环境的活动” (第十九条) 等。

  8. 野生真菌资源损害防治法。

  我国野生真菌资源损害防治法的主要法律文件是《森林法实施条例》。该《实施条例》第二条规定:“森林资源, 包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。”[46]《黑龙江省森林管理条例》界定的森林资源包括“森林生态环境下所形成的生物资源” (第二条第二款) 。该《条例》还规定:“采集野生药材和经济植物, 应当保护植物资源。” (第十八条) 《森林法实施条例》等法律文件中的关于保护森林资源的规定都有利于防治野生真菌资源损害。

  9. 菌种种质资源损害防治法。

  我国的菌种种质资源 (表一第3-15-37项) 损害防治法的主要法律文件是农业部2006年3月27日发布的《食用菌菌种管理办法》 (农业部令第62号) 。该《办法》明确宣布:“国家保护食用菌种质资源, 任何单位和个人不得侵占和破坏。” (第六条) “禁止采集国家重点保护的天然食用菌种质资源。” (第七条) , 《办法》规定对菌种的生产和经营实行许可证管理, 对申请“母种和原种”的《食用菌菌种生产经营许可证》还提出了比较严格的条件。这些条件设置等有利于防治食用菌菌种种质资源损害。

  (四) 特殊自然禀赋资源损害防治法

  我国现有法律对特殊自然禀赋资源的关照不多。从现有法律文件中梳理出来的特殊自然禀赋资源损害防治法主要有以下4种:

  1. 天然风景名胜资源损害防治法。

  我国天然风景名胜资源损害防治法的代表性立法是《风景名胜区条例》[47]。天然风景名胜资源 (表一第4-16-38项) 是《风景名胜区条例》的“保护”对象。该《条例》的基本立法目的是“有效保护和合理利用风景名胜资源” (第一条) 。这里的“风景名胜资源”显然也包括自然风景名胜资源。《条例》就“风景名胜区的设立、规划、保护、利用和管理” (第二条) 所做的各项规定, 都是为了防治风景名胜资源损害, 从而也就是为了防治自然风景名胜资源损害, 或有利于防治风景名胜资源损害, 从而也有利于防治天然风景名胜资源损害。

  2. 典型奇特地质地貌景观资源损害防治法。

  我国典型奇特地质地貌景观资源 (表一第4-16-39项) 损害防治法的代表性法律文件是地质矿产部发布的《地质遗迹保护管理规定》 (地质矿产部 (1995) 第二十一号令) 。该《规定》中的“地质遗迹”包含典型奇特地质地貌景观资源 (表一第4-16-39项) , 其中包括被该《规定》列入“奇特地质景观”的“具有重大科学研究和观赏价值”的“岩溶”地貌、“丹霞”地貌、“黄土”地貌、“雅丹”地貌、“花岗岩奇峰”地貌、“石英砂岩峰林”地貌、“火山”地貌、“冰山”地貌、“海岸”景观 (第七条第三项) 等[48]。《地质遗迹保护管理规定》宣布对上述“奇特地质景观”等地质遗迹的保护“是环境保护的一部分” (第六条) 。这些“奇特地质景观”等在被纳入“保护”的范围之后就是“国家的宝贵财富”, 因此“任何单位和个人不得破坏、挖掘、买卖或以其他形式转让” (第四条) 。

  3. 自然遗迹资源损害防治法。

  我国自然遗迹资源 (表一第4-16-40项) 损害防治法的主要法律文件是《自然保护区条例》[49]。该《条例》要求为其建立“保护区”的自然遗产除“有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种”之外, 还有“有特殊意义的自然遗迹” (第二条) [50]。该《条例》要求 (用语为“应当”) “建立自然保护区”的一类情况是“具有重大科学文化价值的地质构造、着名溶洞、化石分布区、冰川、火山、温泉等自然遗迹” (第十条) 。把自然遗迹资源划入保护区, 给予其特殊保护, 这显然有利于防治自然遗迹资源损害。

  4. 奇特罕见自然现象资源损害防治法。

  我国法律法规中有关于防治奇特罕见自然现象资源 (表一第4-17-41项) 损害的规定。《地质遗迹保护管理规定》规定, 可以列入“国家级”“地质遗迹保护区”的自然景观资源包括“具有国际或国内典型地学意义”的“地质”“现象”, 可以列入“县级”“地质遗迹保护区”的自然景观资源包括“在小区域内具有特色”的“地质现象” (第九条) 。《地质遗迹保护管理规定》对有“典型地学意义”的或在一定地区“有特色”的“地质现象”等奇特罕见自然现象资源的损害也采取像对典型奇特地质地貌景观资源损害那样的防治措施。

  以上是对我国自然资源损害防治法体系的大致梳理。这个体系由资源种或资源类的31个损害防治法构成 (见表二:“我国自然资源损害防治法体系简表”) 。每个资源种或资源类的损害防治法都可以在我国现行法律法规规章中找到与之相应的规范、制度、原则等。或者说, 每个资源种或资源类的损害防治法都可以在我国现行法中找到载体, 或为法律, 或为法规、规章。比如, 森林 (地) 资源损害防治法以《森林法》为载体、淡水资源损害防治法以《水法》为载体, 而菌种种质资源损害防治法以《食用菌菌种管理办法》为载体、天然风景名胜资源损害防治法以《风景名胜区条例》为载体。这31个被我们赋予了可耕地资源损害防治法、风能资源损害防治法、动物种质资源损害防治法等名称的法分属于4个资源损害防治法门, 即: (1) 空间性资源损害防治法门; (2) 非生物资源损害防治法门; (3) 生物资源损害防治法门; (4) 特殊自然禀赋资源损害防治法门。这4个门又都属于自然资源损害防治法。我国的自然资源损害防治法是由4门、31种 (类) 的资源损害防治法构成的一个体系。

表二 国自然资源损害防治法体系简表
表二 国自然资源损害防治法体系简表

  这是一个由我国的自然条件、社会的生产生活活动和国家的立法活动三个方面聚合而成的法律体系。一方面, 我国的自然条件和社会的生产生活活动造成了我国特定的自然环境———一种体现人类与自然关系的人类这一“中心事物”的“周围情况”。这个“周围情况”的自然资源方面可以概括为如表一所示的4门17类41种资源。另一方面, 我国的立法活动, 主要是最高权力机关及其常设机关的, 中央人民政府及其所属各部委办局的立法活动, 对社会的生产生活活动 (有时也包括国家的规划编制、行政政策的制定等活动) 与4门17类41种资源之间的关系做了程度不同的反映。立法对人类活动与其活动所扰动的或可能扰动的自然资源之间关系所做出的反映产生了自然资源损害防治法———如表二所示的4门31种 (类) 资源损害防治法。

  三、环境损害防治———环境法的鲜亮标签

  在我国现有法律中可以梳理出如表二所示的自然资源损害防治法体系。环境法学教学应当传授关于这个体系的知识, 环境法学研究应当去发现这个体系的整体及其各个环节, 应当解释这个体系, 努力完善这个体系。然而, 当初步梳理出这个体系或这个体系的轮廓的时候, 我们并无“发现新大陆”的喜悦, 而是更加清楚地认识到了任务的繁重———环境法制建设任务的繁重, 环境法学研究任务的繁重。

  (一) 并不坚强的自然资源损害防治法体系

  “我国自然资源损害防治法体系简表”中的资源损害防治法体系并不是一个坚强的法律体系。从立法技术上看, 这4门31种 (类) 资源损害防治法并非出于同一立法安排, 也不是同一立法安排在不同时段、由不同立法主体加工的立法产品。

  从表二展示的这个体系的结构 (也就是本文标题二所说的“内部结构”) 上看, 空间性资源损害防治法门、非生物资源损害防治法门、生物资源损害防治法门和特殊自然禀赋资源损害防治法门这4个门之间互不统属, 也没有一个处在表二左数第一列“自然资源损害防治法”位置上的法律文件或者法律意志宣告来“统”这4个门。按照上述考察, 在空间性资源损害防治法门下有11种资源损害防治法, 在非生物资源损害防治法门下有7种法, 在生物资源损害防治法门下有9种法, 在特殊自然禀赋资源损害防治法门下有4种法, 这31种 (类) 资源损害防治法对于4个门并无真实存在的统属关系。把这4个门31种 (类) 资源损害防治法纳入 (加工成) 一个整体的基本依据是它们“保护”的对象都是自然资源, 而把这个被我们加工出来的体系做4门31种 (类) 划分的依据是我们对人类生产生活所需要的自然资源所做的分类, 也就是表一“人类生产生活常用自然资源简表”中的分类。

  更为重要的是, 这个体系难以从相关立法那里获得强有力的支持。表二的“资源种损害防治法”和“资源类损害防治法”两栏所列“法”都不是直接由立法活动颁布的法律、法规等法律文件构成, 而是由从另外的法律文件中抽取出来的法律规范等拼合而成。这两栏所列“法”实际上就是由从“代表性法律文件”栏内的法律法规规章中抽取出来的法律规范等组成, 或者说因可以获得来自“代表性法律文件”栏内法律法规规章中的规范、制度等的“支持”才取得了“海洋能资源损害防治法”“近地大气空间资源损害防治法”之类的名称。我们可以利用这种“支持”描述出“法对人类活动与其活动所扰动的或可能扰动的自然资源之间关系所做出的反映”, 但这种“支持”却无法让自然资源损害防治法体系坚强起来。

  我们在做自然资源损害防治法门类种梳理时, 为31种 (类) 的资源损害防治法都找到了一部有代表性的“支持”法。比如, “支持”水生野生淡水植物资源损害防治法的代表性法律文件是《水产资源繁殖保护条例》, “支持”野生真菌资源损害防治法的代表性法律文件是《森林法实施条例》。这些用来说明我国立法已经对某种资源损害做出“反映”的“代表性法律文件”能够给予自然资源损害防治或相关自然资源损害防治十分有力的支持吗?通过对这些“代表性法律文件”的立法目的的考察我们便可做出明确的否定判断。表二中的“代表性法律文件”共22项。它们的立法目的表述有以下5种类型: (1) 立法目的表述类型 (一) , 以防治自然资源损害或保护自然资源为唯一立法目的。 (2) 立法目的表述类型 (三) [51], 包含多项内容, 其中一项是“保护”自然资源。 (3) 立法目的表述类型 (四) , 包含多项内容, 其中一项是“合理利用”或“可持续利用”自然资源。 (4) 立法目的表述类型 (五) , 未规定立法目的。 (5) 立法目的表述类型 (六) , 既不包含“防治资源损害”, 也不包含“保护”自然资源、“合理利用”自然资源这种内容或其他相类表述。 (详见表三:自然资源损害防治支持法立法目的表述类型简表)

表三 然资源损害防治支持法立法目的表述类型简表
表三 然资源损害防治支持法立法目的表述类型简表

  立法目的表述类型 (一) , 即以防治自然资源损害或保护自然资源为唯一立法目的的这种立法目的表述, 只出现了1次。《湿地保护管理规定》第一条规定:“为了加强湿地保护管理, 履行《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》……根据法律法规和有关规定, 制定本规定。”该立法目的表述中似乎包含两个立法目的, 即“加强湿地保护管理”和“履行《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》”, 考虑到“加强湿地保护管理”是履行《公约》的必要行动, 该《规定》的直接作用是“加强湿地保护管理”, 所以, 我们把保护湿地———对“湿地保护管理”的浓缩———解释为唯一立法目的。

  属于立法目的表述类型 (四) 的立法只有一项。它是《海域使用管理法》。该法第一条的表述为:“为了加强海域使用管理, 维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益, 促进海域的合理开发和可持续利用, 制定本法。”其中包含“促进海域的合理开发和可持续利用”。

  属于立法目的表述类型 (六) 的有4项立法。它们是《港口法》《河道管理条例》《民用航空法》《矿产资源法》。它们是防治某种自然资源损害的代表性法律文件, 但它们并未把防治相关自然资源损害列为立法目的。

  采用立法目的表述类型 (三) 的法律文件最多, 有15项。这个数字占全部22项的68.2%。这些立法在立法目的表述中开列了若干项立法目的, 保护自然资源是其中一项。例如, 《土地管理法》的立法目的表述涉及6项内容, 依次是: (1) “加强土地管理”; (2) “维护土地的社会主义公有制”; (3) “保护、开发土地资源”; (4) “合理利用土地”; (5) “切实保护耕地”; (6) “促进社会经济的可持续发展” (第一条) 。其中第 (4) 、 (5) 项才是或可以解释为防治“可耕地资源”损害。

  在全部31种 (类) 自然资源损害防治法的22项代表性法律文件中, 只有1项以防治自然资源损害为唯一立法目的。这项法律文件———《湿地保护管理规定》是自然资源损害防治法, 是环境保护法。对其他21项法律文件, 我们没有充分根据认定它们是自然资源损害防治法, 没有充分理由认定它们是环境保护法[58]。

  从21项“自然资源相关法”的立法目的表述来看, 它们是行政法, 而非环境法。《土地管理法》是土地行政法。列在“立法目的表述”6项内容之首的“加强土地管理”已经明确了这部法律的基本身份———土地行政管理部门履行土地管理职责的法。该法“立法目的表述”中的其他各项, 诸如“维护土地的社会主义公有制”“保护、开发土地资源”等, 不过是土地行政管理机关的管理职责。《海域使用管理法》是海洋行政法, 是关于海域管理的海洋行政法。与《土地管理法》一样, 在“立法目的表述”的多项内容中, 该法把“加强海域使用管理”列为第一项。根据这一表述, 我们可以判定这部法律的部门归属———行政法。《港口法》《河道管理条例》《风景名胜区条例》《地质遗迹保护管理规定》《自然保护区条例》等, 其“立法目的表述”也都是把“管理”列为多项立法目的之首。这些法律都是行政法。《森林法》是林业行政法。不管是“加快国土绿化”, 还是“保护、培育和合理利用森林资源”, 抑或是通过“加快国土绿化”, “保护、培育和合理利用森林资源”以“适应社会主义建设和人民生活的需要” (第一条) , 都是林业行政管理部门的管理职责, 都是林业行政管理机关履行林业管理职责的当为之事。《港口法》是交通行政法, 是“国务院交通主管部门”和“按照国务院关于港口管理体制的规定确定” (第六条) 的地方政府部门履行管理职责的法。是因为该法中出现了与岸线资源损害防治有关的规定才被我们“请进”支持自然资源损害防治法的“代表性法律文件”队伍之中。《气象法》是气象行政法, 是调整气象行政管理机关与气象行政相对人之间关系的法。“发展气象事业”是气象行政机关的职责, “规范气象工作” (第一条) 自然涉及气象行政管理机关与气象行政相对人之间的关系。是因为这部法律中出现了与气候资源保护相关的规定, 它才在“代表性法律文件”之“榜”上列“名”。仅以立法目的表述为依据, 所有这21项法律文件, 要么是资源行政法, 如《水法》《矿产资源法》《森林法》等, 要么是与资源管理有一定关联的行业行政法, 如《河道管理条例》《可再生能源法》《港口法》等。所有这21部法律文件, 都是与自然资源损害防治有关联的法, 而非专门的自然资源损害防治法。

  (二) 一个待建设的环境法分支

  环境法学研究已经描述出环境法的一个事务法领域———资源保护法 (按照本文的研究结论应为自然资源损害防治法) [59]。而按照上文的探讨, 这个事务法领域基本上还是一个待建设的立法领域, 待填充的立法空间。

  《土地管理法》《民用航空法》等“代表性法律文件”和可耕地资源损害防治法、近地大气空间资源损害防治法等自然资源损害防治法的最大区别, 也是根本性区别在于, 后者以防治相关自然资源损害为唯一追求, 而前者只是有意或无意地涉及自然资源损害防治, 甚至只是有意或无意地涉及自然资源或涉及可以解释为包含自然资源的资源。环境法的建设, 作为环境法分支的自然资源损害防治法的建设, 不能走被“涉及”的道路。只要环境法或自然资源损害防治法还在依靠被“涉及”而获得长进, 那就说明环境法或自然资源损害防治法还没有真正得到建设。

  在环境法制建设实践中存在一种可以称作环境执法“跷跷板”的现象。说的是环保部门接受两种内容不同的指令, 一种是严格执法, 严厉处罚损害环境的行为;一种是为经济发展开绿灯, 为企业生产经营创造条件, 甚至为吸引企业到本地落户提供便利。由于这两种指令之间往往存在冲突, 甚至不可调和的矛盾, 环保部门只能根据这两种指令的声音的强弱来选择执行。有时认真执行环保指令, 暂时把经济指令放在一边;有时认真执行经济指令, 把环保指令暂时放在一边。

  环保部门, 作为执法机关的环境保护部门, 包括有执行本文中的“代表性法律文件”之责的行政部门, 可以成功地运用“跷跷板”策略, 既不严格执行包括防治自然资源损害相关规定在内的法律, 又不会被上级或所在行政区长官给予执法不力的评判。这是因为相关法律已经安装了可供执法部门使用的“跷跷板”。以对《水法》的执行为例。水行政管理机关可以严格禁止或限制损害淡水资源的行为, 或严格执行禁止或限制损害淡水资源行为的法律规范, 因为《水法》提出了“保护水资源”的要求。贯彻这一立法目的, 凡是有利于“保护水资源”的措施都可以采取, 凡是有利于“保护水资源”的法律规定都应该严格执行。水行政机关也可以对某些损害水资源或不利于“水资源的可持续利用”的行为听之任之, 只要这种行为对经济和社会发展有利。当此类行为对经济和社会发展显得十分重要时, 水行政机关不仅可以允许其发生, 而且可以主动为其开路。这是因为, 《水法》所追求的更带根本性的目标是“适应国民经济和社会发展的需要” (第一条) 。为满足“国民经济和社会发展”的需要, 水行政机关可以采取各种有权采取的措施, 应当积极执行相关法律做出的任何规定[60]。

  “跷跷板”的比喻给人留下的印象是发展经济和环境保护二者有均等的机会, 哪个得到重视就看哪一种指令更有分量。对自然资源损害防治法的执法情况的分析说明, 两者的机会是不均等的。一部《水法》, 由掌握全部执行权力的水行政机关执行;一部《矿产资源法》, 由掌握全部执行权力的矿产行政机关执行。其他十几项“代表性法律文件”大都也是如此。即使一些法律做了主要执行机关与其他机关“协同”“会同”之类[61]的规定, 也无法根本改变一部法律由一个机关执行的格局。这一格局决定了, 在行政执法的常态下, 即使法律文件明确做出的自然资源损害防治规定, 也会被置于“跷跷板”高高扬起的一端。

  自然资源损害防治事业要想取得成功, 自然资源损害防治法要想真正起到防治自然资源损害的作用, 必须改变在资源行政法中被“涉及”的局面, 按照防治自然资源损害的需要, 按照自然资源损害防治法的法理开展建设。

  最优建设方案, 建设独立的自然资源损害防治法。比如制定《滩涂资源损害防治法》《湿地资源损害防治法》《近地大气空间资源损害防治法》《淡水资源损害防治法》《水能资源损害防治法》等。也就是建立表二“资源类损害防治法”“资源种损害防治法”栏内的那些法。

  在不打破现行立法的资源行政法格局的情况下, 应当在相关法律中树立明确的防治自然资源损害的立法目的, 并为实现这样的立法目的规定明确的自然资源损害防治制度和系统的自然资源损害防治行为规范。

  (三) 擦亮环境法标签

  从表二第三栏 (资源类损害防治法) 、第四栏 (资源种损害防治法) 两栏与第五栏的直观对比来看, 本文倡导的自然资源损害防治法建设就是从第五栏“代表性法律文件”中挣脱出来, 也就是从以往的资源行政法中挣脱出来。自然资源损害防治法从资源行政法中的挣脱是环境法的自救, 也是中国环境法制建设者的责任。

  实现这样的自救, 完成中国环境法制建设的任务, 不能仅仅靠识别生产生活中使用的资源的种类及其价值。如前所述, 那些没有遭受损害且无受损害之虞的资源不会走进环境法, 不应成为环境法调整的关系的客体。

  实现这样的自救, 完成中国环境法制建设的任务, 不能仅仅靠把《环境法》确认的“大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹” (第二条) 等“环境要素”安置在法律文件中。这些要素或其他自然对象在某部法律中的出现并不能说明这部法律就是环境法。

  实现环境法的自救, 完成中国环境法制建设的任务, 只能使用“环境损害防治”这一武器。环境法是防治环境损害的法。作为环境法分支的资源法是防治资源损害, 更准确些说是防治自然资源损害的法。防治环境损害是环境法区别于其他法律的根本标志, 防治自然资源损害是作为环境法分支的资源法区别于其他资源法的根本标志。因而, 我们完全可以说:防治环境损害是环境法的最鲜亮的标签。环境法学者, 对环境法有建设之责的专家、官员, 为了环境法的自救的实现, 为了完成中国环境法制建设的任务, 应当不断擦拭防治环境损害这枚标签。

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