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公司法关于对外担保制度的缺陷与完善

作者:原创论文网 时间:2018-12-04 14:52 加入收藏

摘要

  一、公司对外担保制度概述

  (一) 公司对外担保制度的必要性

  当下我国正处于经济发展的转型期, 公司作为市场经济的细胞, 恰在这一过程中起着举足轻重的作用。立足现实, 本文将从以下两个方面对建立和完善公司对外担保制度的必要性进行讨论。

公司法关于对外担保制度的缺陷与完善

  从公司的发展角度看, 公司对外担保源于公司自身的发展需要。公司是经济增长的细胞, 公司发展的情况更加与经济发展有着不可分割的联系。而公司本身需要一定的资金来支持自身的运营与发展, 如此一来, 便对公司的能否顺利进行融资的能力以及使资金链健康运作的能力提出了很高要求。但实际上, 很多的中小企业和小微型企业当前既不能未来也很难有能力去满足这些要求。在此情况下, 公司若能对外提供担保, 便能增强自身对外负债资信, 缓解融资困难的现实, 从而利于公司自身的经营与发展。

  从市场经济发展角度上看, 经济全球化的大环境, 使得不同市场主体的联系日趋密切, 而逐渐发展融合为一体。在这个整体中, 各个市场经济主体相互影响, 可谓是牵一发而动全身, 世界性的经济危机便是最具代表性的写照。而公司担保制度使得公司无论是作为债权人还是债务人都减小了运作风险, 促进了整个市场经济的平稳、良性发展。

  (二) 制度风险

  客观来说, 公司对外担保制度确实契合了当下市场经济的发展需求, 为公司的发展提供了诸多机遇和助益, 但公司对外担保的风险也是有目共睹。一方面, 公司对外提供担保一定程度上与公司所追求而的盈利性目的相悖。公司作为股东利益共同体, 其设立的本意是使股东获得最大化的利益, 即盈利才是一切公司组织经营活动的出发点和归宿点。而在公司对外担保实践中, 大多数公司担保都是不获利的, 甚至其面临的风险远大于可能获得的利益。另一方面, 公司对外担保还有可能使实质性的财产损失, 这样一来, 或有债务就转变为实有负债, 公司债务反而增加了。依据《中华人民共和国担保法》相关规定, 当债务人没有能力对自身的债务进行偿还的时候, 为其进行担保的公司就得以用于担保的本公司资产代债务人进行债务的还偿。如此一来, 则势必造成公司资产减少, 股东利益也会因此受损。

  因此, 对于公司对外担保既应预留空间, 也要进行相应限制, 使其不至于因过分放任自流而沦为掏空公司的工具。

  二、公司担保制度境外立法

  纵观其他国家 (地区) 对公司对外担保制度的有关立法, 不同国家(地区)在对待公司对外担保的态度上也有所不同。但大体上可以归结为三种立法模式, 即“原则允许, 例外禁止”、“原则禁止, 例外允许”和“完全许可”三种立法模式, 代表的国家 (地区) 分别是英国、中国台湾和美国。

  (一) 英国模式

  英国是“原则允许、例外禁止”的典型代表。如英国《1986年公司法》第336节规定:“公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。”但在作出如此宽松的框架性规定之余, 英国公司法也相应地规定了应当被禁止的情况, 譬如:禁止公司为董事及利害关系人提供担保。很明显, 其设置例外规定的目的是为了维护股东利益进而求得股东利益与担保风险的平衡。

  (二) 台湾模式

  台湾地区的《公司法》第16条第1款有如下规定:“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外, 不得为任何保证人”。由此可以了解到, 台湾地区的《公司法》在面对公司对外担保的问题上恰恰与英国相反, 整体上体现出的是一种禁止的态度, 除法律规定或公司章程中明确约定公司可以对外提供担保以外, 公司原则上不得对外提供担保。对其立法目的进行推断, 不难看出台湾地区的立法例明显是更注重对于公司和股东利益的保护:但笔者认为, 此种立法例在某种意义上忽视了公司法也应该有保护公司的交易对象, 维护交易安全的意味在里面, 没有很好做到股东利益保护和交易安全维护之平衡。

  (三) 美国模式

  美国作为一个一直走在经济发展前沿的国家, 其对于公司对外担保制度采用了“完全许可”的立法取向, 允许公司自由地对外提供担保。在1991年《示范公司法》中有明确规定“每个公司都有权利像一个自然人一样去做一切经营公司业务和处理公司事务有必要和有利的事情, 这包括以下的权力:对外担保之权能。”由此可见, 美国公司法对公司对外担保采取了自由开放的态度, 可以由公司根据其经营的实际情况自行决定是否提供担保。

  三、公司担保制度国内立法

  最初, 《公司法》中并没有针对公司担保制度的专门性规定, 只有1993年《公司法》第60条第3款 (董事、经理董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保) 粗略涉及了对公司担保能力的限制问题。但随着市场经济的发展, 公司为求得生存和发展, 必须提高其融资能力和资金流转能力, 而之前对于公司担保的模糊规定使公司对外担保制度已无法满足现实发展的要求, 而越来越多的公司向外部提供担保却没有相应的法律法规来有效规范其行为。基于此, 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的公司法修正案对此做出了修改并沿用至今, 具体体现在《公司法》总则的第16条 (公司向其他企业投资或为他人提供担保, 依照公司章程规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东, 不得参加前款事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过) 。

  1.确认了公司对外担保能力。现行《公司法》第16条第1款明确了公司可以对外提供担保, 且公司除了可以为自身债务、第三人债务提供担保以外, 还可以为公司股东、实际控制人提供担保, 只是在实际操作层面要受到相应的限制。因此, 相比于以往的规定, 现行《公司法》不只是在担保能力上有所明晰, 在担保范围上也有了相对清晰的界定。

  2.构建了相应的决议体系。公司是独立法人, 具有独立性, 而担保带来了风险对公司经营发展有重大影响, 因此公司是否对外进行担保服务以及担保程度都应当体现出公司的独立意志, 而不是一些股东或者董事的私人意志。因此《公司法》第16条第1款规定, 公司对外担保需要由公司董事会或股东大会决议。这正是在立法层面体现了法律在适应经济发展的同时也考虑到了对独立法人意愿的支持和尊重。

  3.明确了数额的范围。《公司法》规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定限额”。公司章程作为股东共同意志的体现, 该项条款使公司章程在限定担保数额中起主要作用, 而没有在立法层面直接进行相关规定, 这种做法再一次体现了《公司法》对于公司自治原则的充分尊重。

  四、现行《公司法》关于对外担保制度的缺陷

  《公司法》第16条的规定让公司对外担保能力的争议逐渐消弭, 但由于其本身措辞太过简明, 使得在司法实践中, 在对这一条款的理解和适用上均出现了分歧。对其的理解争议主要可以归纳为以下三点:1.公司章程对担保效力的影响。2.对外担保决议程序对担保效力的影响。3.第三人因素对担保效力的影响。下面将分别对这三点争议进行分析。

  (一) 公司章程对担保效力的影响

  公司章程作为公司的自治性规范, 是公司股东的共同意志的体现。而有关公司章程对担保效力的影响的不同观点具体可分为两类:1.章程未做相关规定的情况下, 公司是否还能够对外进行担保;2.公司超过章程规定所提供的的担保的超额部分, 其是否具备效力。

  首先, 从逻辑上讲, 章程的相关规定公司对外进行担保的影响有三种看法:1.公司的担保行为只需服从章程或者董事会决议其中任一;2.公司必须依靠章程规定才能进行担保行为;3.章程只能对公司内部事宜进行规制, 并不能限制公司对外担保能力, 也无法否认已发生的担保的效力。笔者更倾向于第三种看法。公司章程作为公司内部规范, 旨在具体化公司权能以及如何行使相关只能, 而非决定公司是否具有某种担保能力。根据《公司法》第16条, 公司对外担保能力在立法层面得到明确确认是无可争议的事实, 章程作为公司进行担保时实操层面的行使根据, 并不能成为衡量公司对外担保能力有无的要件。

  其次, 对于超额担保争议, 原则上, 大部分学者都认为超额部分无效, 只是在责任承担上还有所争议。一部分学者认为, 相对人在交易时有审查义务, 即交易相对人应在交易过程中审查担保方的公司章程, 特别是其中有关担保限额的条文。如果没有做到这一点, 相对人只能自负后果。也有另一部分学者认为, 超额部分可以归于无效, 但责任不应全由第三人承担。理由是公司决定自身是否进行担保, 决议过程也是公司人员单方参与, 而担保权人只有选择是否接受的权利。如果再对担保权人苛以章程审查义务, 一方面加重了担保权人义务, 另一方面也给公司方面逃脱责任承担提供了条件。相较两者, 笔者认为后者观点较为合理, 并在第三点中加以详论。

  (二) 公司决议对担保效力的影响

  这一争议的焦点主要在于公司的对外担保业务如果没有经过内部决议或违反章程规定进行内部决议, 那该担保业务是否必然无效。笔者认为, 不是必然无效。

  公司担保的决策程序是对公司意志的落实。在私法立法上, 私法自治原则一直为人所提倡。而如何在真正意义上做到私法自治, 具体到公司层面而言, 公司意志的最好体现就是股东大会。《公司法》规定由董事会或相似职能部门决定是否进行担保业务。若公司董事等违反该规制, 擅自决议担保业务的进行, 则引发公司内部违约责任或侵权责任的承担。对此, 《公司法》第149条和150条中提到:公司高级管理人员擅自决定对外提供担保并因此造成亏损的, 可以向其问责并令其进行赔偿。

  公司章程是公司内部法律行为的宪章, 无对世效力。但公司担保合同一经生效不仅会对公司产生拘束力, 更会对债权人产生拘束力。若单凭公司内部规章来认定担保合同无效, 对处于被动地位的债权人来说未免有失公允。再者, 公司担保合同虽重在体现公司意志, 但也应考虑公司与债权人之间的意志均衡。从对象上看, 《公司法》以公司内部行为为重点, 以保护公司权益所有人, 而公司的担保合同则旨在调整公司与相对人之间的双方法律行为而对债权人进行保护。

  综上, 笔者以为, 公司内部决议的效力存在的问题并不必然使担保合同无效。该问题直接引发内部承担相应法律责任。而合同效力则应区别对待, 依据《合同法》、《担保法》进行判断。债权人因此受有损失的, 可根据《合同法》主张违约责任, 或依据《担保法》及其解释要求担保公司和债务人承担责任。

  (三) 第三人因素对担保效力的影响

  有关第三人因素对担保效力的影响的争议主要体现在如下两点:1.担保公司章程是否一定需要担保权人审阅。2.担保权人主观上存在恶意是否会对担保的效力造成影响。

  对于第一点争议, 笔者认为, 公司法作为商事立法的重点, 其无疑带有对交易效率的要求。在我国虽然公司章程具有一定的公开性, 但从实操层面看, 对其进行查阅的配套制度流程并不健全查阅程序也相对繁琐。如果每一次交易都要求相对人其去查阅交易方的公司章程以尽到对公司章程的注意义务必然消耗大量的人力物力和时间成本, 这显然违背了商事立法应当提高交易效率的立法本意。尽管有的学者主张相对人在从事担保交易时, 应当从注意义务出发履行基本的形式审查义务, 但当前《公司法》并未要求担保权人在进行担保业务的时候的注意程度要达到章程的层面。因此我们认为, 章程虽需经过登记具有一定的公开性, 但与不动产交易等一次性固定资产交易不同, 公司对外交易是一个长期和持续的过程, 其登记要件并不足以要求担保权人必须知情, 从交易效率的角度考虑, 担保权人不应负有审查义务。

  对于第二个问题, 如果担保人通过不当手段如串通公司决策人员影响内部过程而形成担保决议等, 这些情况下, 可以引用《合同法》52条, 确定合同自始无效。因此, 除了存在《合同法》52条中的情形外, 其它其他情况下担保权人的主观状态对担保合同效力并无影响, 可以不加考虑。

  五、公司对外担保制度完善的相关建议

  虽然《公司法》经过一系列的变动对公司对外担保进行了相应的规制, 但在实际操作中仍然存在许多不合法不合规的问题, 以及一些由于法律条文过于抽象而存在的法条如何适用的问题。比如, 当下很多公司对外提供的担保甚至远远超过了自身的净资产, 这种做法既不利于公司自身的财务稳定, 也让担保权人的债权受偿增加了许多风险。基于此, 我们不能仅从立法层面对公司对外担保制度进行规制, 更应该着眼市场经济发展全局, 多管齐下, 规范公司的对外担保行为。对此提出建议如下。

  1.强调独立董事的独立作用。为了防止现实中, 一些公司虽然名为股份制, 实则存在一股独大, 由大股东操纵公司对外担保的现象。这种情况下, 应秉持独立董事的特性, 重视独立董事的监督作用和其针对交易发表的真实可信的意见, 以此为公司所有人提供更多信息, 必要情况下甚至可以规定最终决议必须考虑该意见并书面录入, 有效规制上市公司的对外担保行为, 增加决议的科学性和担保的安全性。

  2.落实关联股东表决权排除制度。《公司法》第16条初步确定了该制度, 既有助于防止大股东滥用权力, 以权谋私, 也使得该制度在立法层面上有法可依。

  3.变更纠纷管辖制度。目前, 公司担保纠纷案件在管辖制度上适用《民事诉讼法》有关地域管辖的规定, 然而在我国现有体制下, 司法制度往往会受到行政权力的干预已是不争的事实, 加之地方政府与当地公司之间可能存在千丝万缕的利益关联, 地方法院常常难以对违规公司等行为进行有效规制。因此, 在现有制度下增设相应的诉讼程序, 将公司担保纠纷纳入专属管辖制度, 才能使司法机关公正司法, 才能有效解决公司违规担保问题。

  六、结语

  尽管《公司法》中的担保制度本身是成功的, 但由于它只做出了原则性规定, 所以在司法实践中仍然存在一些争议和困惑。然而法律永远是滞后于现实经济发展的, 经济行为永远在变化, 在此条件下法律无法滴水不漏地规制所有的经济行为。因此单纯依靠法律规制是不可行的。公司应当充分发挥自己的能动性和创造性, 通过完善章程等措施及早防治相关漏洞。针对公司对外担保制度, 也可以从多方面多角度进行规制, 如通过完善公司治理结构、行政法规、行业规章的约束、社会信用体系的健全、公司融资渠道的拓宽等, 而不是仅仅期望依靠立法的不断细化来强行规定其中的条条框框, 如此才既能保全公司在私法领域的独立意志, 不至于过多干涉, 又能够建立切实有效、多元一体的风险防范体系。

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