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法学中经济自由的主要内容

来源:原创论文网 添加时间:2018-02-25

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【题目】经济法学中的自由探究
【第一章】经济自由的基本概念
【第二章】法学中经济自由的主要内容
【第三章】经济法中经济自由的实现
【参考文献】经济法基本范畴自由问题研究结束语与参考文献

 

 2.作为经济法经济自由的主要内容

  经济自由在经济法的演变史上经过多次自由革命的冲击,经济自由在经济法上有了新的要求,对用“看得见的手”调节经济发展或是用“看不见的手调节经济发展的选择和界定之间在原来从两极走向辩证的基础上也有了新的要求。在当代,实现经济自由需要国家对经济活动的不过度干预 ,若市场经济运行出现问题,应由市场进行自主调节为先,只有在市场无法自主调节时国家干预才得以实行,这也是所谓辅助性原则的要求①。因此,我国当今的经济法更为注重的是赋予经济法主体经济自由和保障其自由权利的行驶,经济法在其保障自由的功能上,在上文已阐释过,是以积极自由为主,消极自由为辅的形式。积极自由在当今经济法中主要表现为实质上的自由,在经济法中明确的赋予经济法主体权利,释明其在经济法中被赋予的权力,即有权去为的行为,彰显的也是法律所具备的实质正义的价值标准;而对于消极自由在当今经济法中的大多体现在经济法中的形式自由上 ,形式自由中,在民商法相似所必要的确权性质的法律规范有所体现,然而,私法的自由观不足以真正保障实现人人自由②,经济法才是经济自由的保护神,因为经济法是直接规范国家干预市场行为的部门法 ,国家对经济自由的尊重、保障或者限制都应当受到经济法的约束,经济法也应当秉持保护经济 自由的精神,确定国家干预市场的方式、程序和界限③。本章从经济法在市场经济中经济行为的内容进行划分,将经济法自由分为经营自由、消费自由、准入自由、救济自由四个方面分别进行阐述。

  2.1 经营自由。

  经营自由主要是指市场主体在经营行为上的选择自由,也就是一种经营管理上的自由,在此基础上,市场主体可以自由地选择经营方式和内容,或者自己感兴趣的职业。④首先,从主体上看,经济法上经营自由的主体与民商法是一致的,都是平等的自然人、法人和其他组织;其次,经营自由在经济法上是一种行为自由,即为一定行为的自由,主体有权选择从事何种职业去追求财富以实现个人的社会价值,也是经营者对自身经营行为和经营方针的自主决定权;最后,经营自由是一种参与市场竞争的自由,在市场经济活动中,既包括经营者可以依法从事市场经营活动以获得财产和实现价值的自由也包括经营者在参与市场活动中与其他经营者相互竞争取得财富的自由。

  经营自由在经济法基本范畴理论中是一个广义的概念,它不仅包括狭义上的经营自由,即参与市场经营活动的自由,还包括竞争自由。经营自由和竞争自由都是作为经营者的市场主体所特有的自由权,页都是为维持市场活动的经营者和消费者之间、经营者与经营者之间的能力的均衡而赋予的自由权。

  2.1.1 狭义的经营自由。

  经营自由的本义是市场主体也就是民商法主体有权按照自己的自由意志去去参与生产、经营和管理。①赋予经营者经营自由是保证经营者参与市场活动的基本的权利,也是构建市场的基本要素。以法律的形式规定经营者参与市场经营的合法性,使经营者在法律许可的范围内在市场中与消费者进行经营活动,自负盈亏也有助于提高经营者的积极性,让经营者基于私立的追逐参与市场;经营自由并不仅仅体现在确认经营者经营活动的合法性,还体现在国家应为经营者的经营活动创造良好的市场条件,至少不影响其行使自身的自由权,对侵犯经营者经营自由的违法行为及时给予处罚等措施促使其改正来规范市场秩序,这也是经济法作为市场经济“守夜人”角色的现实要求,比如说《反不正当竞争法》中明确列举了不正当竞争行为的种类,其目的便是为了规制市场主体之间为了追逐利益而相互侵害起经营自由的行为;经营自由还体现在国家除了保护其他主体对市场主体合法自由权的侵害以外,对其自身的干预行为也应受到限制,侵害经营自由的最大危险来自于国家,如果国家广泛干预、滥加干预,那么就无经营自由可言②。从经济自由的历史演变进程来看,经济自由的实现一直是在国家干预和放任自由二者的互相博弈中获得的,也就是主要依靠市场调节经济和主要依靠国家干预的方式调节经济之间互相选择的过程,所以,经济法为实现经营自由规制的不仅仅是对市场主体参与市场活动的行为进行规制,更加是对国家在对市场进行干预时的行为进行限制。

  2.1.2 竞争自由。

  经济法中的竞争自由是专指在参与市场经营活动的主体间基于对利益的追逐形成的竞争行为而对其进行规制。竞争行为是市场经济活动中必不可少的行为之一,更是经营者们在利益的驱使下的必然选择,而且,竞争的存在能促进经营者和生产者基于节约成本,增加利益的考量,不断革新技术,缩短社会必要劳动时间,哈耶克指出:“毫无疑问,在缺乏‘自由’的状况下,不但各种东西不可能由那些最懂得如何生产因而能以最低成本生产这些东西的人来生产,而且所有消费者最喜欢的东西(如果他们有选择余地的话)也根本不可能生产出来。”①因此,为了更好的发挥竞争行为促进市场活力保障市场主体积极性的功能,赋予市场主体相应的竞争自由显得十分必要。
 

法学中经济自由的主要内容
 

  市场主体对其竞争自由的行使不应受到国家行政行为等的过多干预,竞争行为是经营行为的一部分,竞争就是在经营行为中各显所长,或是创新经营方式,或是提高产品质量,消费者根据各自需要选择商品,都是为了完成更多销量,追逐更多利润,二者是资源相互配置选择的过程,因此国家不应对其进行过多的干预,国家的过多干预使得竞争行为受到限制,市场主体经营的积极性也会相对应的下降,这样下来市场的活力便会减弱,市场调节经济的功能便不能很好的发挥,除此之外,对竞争自由的限制有时使消费者买不到自己所需的商品;国家作为市场经济“守夜人”的角色不仅在经营自由中发挥作用,在维护竞争自由中同样施展出其不可或缺的作用,竞争虽能增进市场活力,但人在利益的驱使下,若无法律的规制,竞争有时则会演变成杀人越货导致假冒伪劣产品充斥市场以及侵害其他市场主体合法权益的现象时有发生,从而扰乱市场秩序,为保护消费者和其他市场主体的合法权益,在市场主体侵犯到其他法益时,应对其进行相应的规制;国家干预除对参与市场的不正当竞争行为进行规制以外,经济法是国家法,基于其维护公共利益的属性,对参与市场竞争的商品在其种类和质量上也应当对其进行规制,甚至有些物品由于对其本身的危险性的考虑,若是进入市场会对国家利益或其他人利益造成损害的,也不应让其进入市场,比如:枪支、毒品等。

  经营自由作为一种权利虽由民商事法律的私法主体所掌握,但却在宏观层面和微观层面上都有不可或缺的意义。在宏观层面上经营自由能活跃市场经济秩序,使市场经济健康、茁壮的成长,也能加快资本在市场的流动,促进金融创新和产业革新,同时也有利于国家引导国民经济整体运行,促进经济增长;而在微观层面上经营自由的价值体现在微观层面上表现为,经营自由给平等主体以自己的行为追求财富和创造个人价值的权利和机会,并且对促进市场经济秩序的形成和维护市场秩序的稳定具有一定积极作用,除此之外,经营自由是消费自由的基础,消费者消费自由的实现要以经营自由为前提。

  2.2 消费自由。

  消费自由是参与市场经济活动的消费者所特有的权利,消费自由是消费者各自选购自己所喜爱的商品或服务的自由。①消费者在经济市场中,根据自身需要选择商品不应受到过多的限制,不论是来自消费者或是来自国家的,经济法应为消费者在市场的消费行为创造良好的消费环境。消费自由与经营自由二者及相互衔接,又相互依赖,经营者根据不同消费者的需求来选择经营的方式商品的种类和质量等等,这是在消费者享有消费自由的基础上才能达到的;同样消费自由的实现也是以经营自由为基础,若不能实现经营自由,那么消费自由的实现自然也就无从谈起,因此,在实现市场经济自由时,除了保障消费者的合法权益以外,还应当适度的做到开放市场,引进多样商品和服务以满足消费者的消费需求。所以,必须做到两者同时兼顾才能真正达到实质自由。

  2.2.1 《消法》中的消费自由。

  消费者消费自由在经济法中主要体现在《消费者权益保护法》中,《消法》中对消费者参与市场活动的消费自由的权利作了明确的规定,明确了消费者在消费活动中享有的权利和应承担的义务,同时,也对侵犯消费者合法权益的行为的产生提供了救济手段,因此,《消法》主要是为保证消费者在消费活动中的自由选购权、最终决定权以及因消费活动而受损失的求偿权而存在的,除了《消法》以外,经济法领域许多部门法中有的规定也是为了保护消费者的合法权益而存在的,比如《产品质量法》中对产品提供者提供的产品质量作了明确的规定,制定了许多标准,各种产品对其包装、产地、制作工艺等都进行了明确的规定,这其中最主要的就是保障消费者的合法权益,保障其购买的产品的安全性、真实性和实用性。

  2.2.2 交易中的消费自由。

  消费者的消费自由还存在于市场中商品的提供上,市场提供的商品若能满足消费者的消费购买需求,才能增加消费需求,促进市场活力,进而促进经济发展,但在社会市场中,消费者根据自身情况的不同,对商品的种类和服务的需求也不尽相同。在此情况下,迎合消费者的消费需求,就要根据消费者的不同需求提供各式各样的商品,那就应当开放市场,保证经营者经营自由,引进或生产多种商品,创新服务产品,使消费者有了更广阔的选择空间,以达到消费自由。另外,消费自由只有通过竞争自由才能保证,如果没有消费自由“除此一家,别无他店”,强买强卖,这正是没有竞争自由的结果和表现。可见,竞争自由与消费自由互为表里,互为因果。为了消费自由才要竞争自由,两者是目的与手段的关系。

  2.2.3 消费自由应受到一定限制。

  消费是一种社会性活动,它是通过社会合作的形式实现的,消费个体在消费过程中必须要处理好各种社会关系。①因此,虽然保证经营自由和消费自由在市场经济中起到积极作用,我们不能因噎废食,但二者始终是由法律所赋予的自由权,具有和法律自由一样的性质,即二者都是一种相对自由。因此,二者自由权的行使,必然要受到一定程度的限制,由于法律保护公共利益的属性,特殊商品或服务的交易条件必须在规范限制下,比如,商品的数量和质量以及运输条件的限制,有些商品进入市场,会导致危险发生情况或者损害其他主体的合法权益的应当禁止其进入市场,将其经营的权利交还与国家,对关系国民经济命脉的产业和商品交由国家管理让国家实行统一供给和发放,对可能会对国民生命财产安全受到威胁而不能流入市场的物品,交由国家控制。

  消费是满足人民基本生活需求必不可少的行为,也是市场经济活动的主要功能,因此消费自由在市场经济活动中的价值不可小觑,尤其是在我国实行市场经济的前提下,每个参与市场经济活动的参与者都应享有消费自由的权利,消费自由成为每个消费者维持正常生活的必不可少的功能。因此,对消费自由的保护始终是经济法立法的长足而由艰巨的任务。

  2.3 市场准入自由。

  市场准入是政府维护市场秩序的手段,是其通过法律、行政法规等明确规定的规制市场经济的依据,随着我国改革开放制度的日益深入,市场经济制度也迅速完善起来,市场准入作为市场经济制度的一部分,在其中占据重要地位。市场准入法律制度,是指“政府对市场主体进入特定市场(特定商品生产、项目、行业、产业、地域等)领域的规制(限制、禁止或者控制)。由此可看出,市场准入不仅对特定的行业或领域有严格要求,更为直接的是对从事特定行业或职业的受制主体有其各自的要求”②。③经济自由表现在市场准入规定中,主要的意义则为实现准入自由,市场准入自由并非是指将进入市场的条件完全放开,如若如此,并不能保证经济市场的安全,而是降低市场准入的门槛使更多经济法主体参与到市场经营活动中来。更多的市场主体参与市场经营也为了实现经营自由和消费自由提供了制度保障。但准入自由与经营自由和消费自由的不同则在于:准入自由是经营者只要满足法律的规定即可参与市场进行经营活动,因此,准入自由体现出来的是一种国家干预经济的一种手段,实现准入自由要求国家少为干预,是一种形式自由;而对于经营自由和消费自由作为一种实质自由体现出来的规制市场的手段不仅仅是国家干预,同时还有市场的自主调节经济活动的体现。

  根据对经济法主体中调制受体的不同,国家市场准入规则调制的对象主要是自然人和企业。因此,体现出的规则主要为专门的职业许可和商业活动许可,前者的目的主要是由于行业的特殊性而对专业性有要求从而对从业的人员专业技能由较高的要求。后者中对商业活动进行准入的规定也是为了保障经营者在市场上提供的商品的合法性和安全性,更大程度上保障了消费者的合法权益,在一定条件下也保障了参与市场活动的其他市场主体的合法权益。

  2.3.1 专门职业许可。

  专门职业许可所针对的对象是自然人,是对自然人从事一定职业的限制条件。对自然人从事特定职业许可的限制多发生在需要特殊职业技能的服务业,而这些行业提供的产品或服务或者也消费者的重大财产利益或者生命财产安全或者与国家或社会的公共利益交织在一起,比如,律师、医生等等。职业许可的出现在经济法协调市场和调节国民经济发展的领域自有其正当性。对限制条件中的经济正当性而言,首先是信息问题,除非通过消费,购买者一般无法核实质量的优劣,有的产品即使被购买也无法发现,但由于产品未达标或者并未符合消费者需求可能会造成潜在的福利损失。让服务提供者(以及第三方信息经纪人)向消费者传输指示标志更是十分困难①。私法原则上也提供了应对这些问题的方法。客户与供应者之间的合同可能包含了服务质量的默示条款 ,在我国《合同法》中专门针对产品质量也有其专门规定,对于产品的质量不仅可以使用双方达成合意的质量要求,法律的默示条款中还包含了对产品质量的最低要求,除此之外,《民法通则》还规定了供应方造成损失时的侵权责任。然而,这些解决方式存在很多不足之处,比如救济时难以找到适当的标准,因此便构成了规制的有力理由,和许可制一样,认证也能克服信息赤字的问题,另外,还有保护线则自由的优点,如果有需要,消费者可以以较低的价格选择较低品质的服务②。其次,是外部性的问题,服务的质量除了影响客户之外,还可能会影响第三方的利益,比如,建筑设计可能会对使用者造成风险。这些外部效应经常出现在很少要求采取许可制的各种商业或产业活动中。在潜在的危害非常分散时,“侵权责任”对公共利益的影响就非常小;当面临风险的第三方很容易识别时,也很难证明特定职业人对他们负有义务,除非转变成有效的许可制度,认证这种解决方法也仍有不足之处,事后的质量标准,这一被运用于许多外部性问题的规制技术,其作用也不及许可,因为事后证明的社会成本很高。①而对于:非经济性而言,许可体系的非经济性目标是由规制的家长主义动机决定的:第一,政策制定者可能考虑到,私人错误理解所得到的信息,因此,政策目标在于使信息被正确理解;第二,即使信息被正确理解,私人所做的决定也可能在他人看来是不符合最佳利益的②。

  2.3.2 商业活动的许可。

  从事商业活动的许可针对的是从事特定商业活动的企业,在从事商业活动时须申领营业执照,并不是对特定职业进行限制,在市场上从事商业活动面向的是市场上的广大消费者,关系到的是公共利益,因此,对从事商业活动的许可要从公益的正当性去论述。

  2.3.2.1 信息问题、情境性垄断与家长主义。

  消费者购买商品所获得的信息多是从经营者处获得的,对信息的真假不能确定,除此之外对信息的正确理解也因人而异,将信息纳入许可体系使消费者获取到正确的信息,也使消费者正确的理解信息从而进行消费活动,这也有助于实现消费自由;情境性垄断多指向的是出租车市场,若不对出租车行业进行许可则限制了消费者的自由选择权,同样不利于实现消费自由;家长主义针对的行业多针对的是关系国民生命财产安全的商业活动,对此种商业活动纳入许可领域不仅仅是出于保护消费者生命财产安全的考量,此种商业活动有时也关系到第三人的利益或社会公共利益,比如,将烟草的经营纳入到许可的体系,不仅仅是出于对消费者自身身体健康的保护,同时也是对被动吸烟者身体健康的保护,除此之外,博彩业、药品等许可体系也都体现了家长主义是通过对许可体系完善而对公共利益进行保护 。

  2.3.2.2 外部性。

  许可制所针对的外部性问题的出现多是由该商业活动所引发的。商业活动所引发的外部性问题多种多样,主要包括自然性问题,如自然资源枯竭;或者是社会问题,如各种犯罪行为的发生。除此之外,对商业活动的许可也与社会成本相联系,事前的许可和批准与事后的惩罚和治理之间,所产生的社会成本多少的比较和衡量也是对公益的外部性问题的考虑的重要因素,事前许可的出现可能会形成有效的激励机制有减少社会风险和预防犯罪行为发生的功效。

  在我国实行市场经济发展的前提条件下,市场秩序虽然需要维护,对进入市场的企业和产品,甚至劳动者进行监管,但对市场准入进行过多的限制,必然不利于自由贸易的发展,产品和资本的自由流动,也限制了产品的多样化,从而导致市场供给不能满足消费者对产品的多样化需求,而限制经济的增长,阻碍社会的进步。

  因此,给予市场经济的参与者和在市场上流通的产品足够的自由是活跃市场经济、促进产品流动和满足消费者多样化需求的重要因素,除此之外,对市场进入进行过多的限制有时并不利于促进就业。而取消对某些行业的准入限制或者对产品的限制有时对产业结构的优化升级,而出现许多新兴产业,以促进就业。

  2.4 救济自由。

  在市场交易活动中,行使救济自由的情况并不是一定会出现,前提是自己的合法权益在交易活动中受到侵害,并且受到的侵害是法律规定的,这时才可以行使自身的救济自由的权利。

  救济自由是经济自由中的一种形式自由,与市场准入自由一样,其出现的价值也是为了保障经营自由和消费自由的行使。救济自由是在经营者或消费者在参与市场交易活动时自身权益受到不法侵害而寻求经济法赋予其救济手段的自由。救济自由的实现并不一定都在经济法中实现,一般是以诉讼法为手段的,以实体法为依归的,实体法不限于经济法。比如,酒店提供服务的安保义务,以民事诉讼法为媒介,最后所参照的具体规定则是民法中的法律法规;购买商品时强买强卖情况的出现有时甚至造成人身伤害的情况,此时,实现救济自由就要以刑事诉讼法为手段,以刑法的具体规定为依归。而救济自由在经济法上的反应主要应从经济法主体的视角来阐述,不同的主体由于其地位的不同所享受到的救济自由也有所差异。经济法主体且从调制主体和调制受体的角度来看,由于调制主体在经济法中所代表的是行政机关,代表的是国家行政权,为调控市场经济中强势的一方,因此其不享有救济自由的相关权利;而对于调制受体主要划分自然人和企业,在这里按照市场交易活动的主体来进行划分,将其划分为经营者和消费者,对于这二者的救济自由包含两个层次的内容,第一层次是指市场主体在自身经济自由受到侵害时有选择寻求法律救济的权利;第二层次指的则是寻求救济的主体采用何种方式进行法律救济,这就是对救济方式有了要求,有求提供更多或者合理的方式,使其合法权益得到维护,经济自由受到保护。在这里主要对第二层次的内容进行详细阐述,按照调制受体中经营者和消费者的划分方式,主要从这两方进行论述。

  2.4.1 经营者的救济自由。

  经营者在参与市场交易进行商业活动的过程中,合法权益受到侵害的情况主要是其自身所有的经营自由受到侵害而寻求救济的情况。经营者在市场交易活动中,其行为的相对方是消费者,而在交易活动中相对于消费者来说,经营者则处于强势,因此消费者侵犯经营者经营自由的情况实在少之又少,即便存在,大都也不是在经济法规制的范围内,此处不详细阐述。因此,经营者经营自由受到侵害的情况主要来自于作为经济法调制主体的行政机关以及来自其他经营者的不法侵害。

  经营者因行政主体的“行政垄断行为”而产生的救济行为是主要原因,行政垄断是行政主体违反依法行政或合理行政原则,为了本部门的利益,或“违法地图利他人”,而利用公权力的威力,人为地割裂市场、干预经济的违法行政行为。①我国政府在运用其宏观调控手段实施产业政策时,应当根据人民代表大会批准来进行预算和决算的实行以及对行业进行补贴,以扶植行业业和区域经济发展。但是,对于补贴在行业内实行的具体措施,政府并未提出妥当的的方法,这主要有两方面的反映:

  第一,政府在补贴时并未做到平等的原则,不但直接补贴给竞争性行业,而且并未补贴给该行业的所有企业,只是选择性地补贴给某个或者某几个企业;第二,政府在补贴时也未做到公平原则,政府在对补贴对象进行选择时,会选择本来就有强大经济支撑的国有企业,使得本就处于弱势的私营企业更加举步维艰。为应对该种情况,我国《反垄断法》对政府等行政机关的行政垄断行为作了明确规定,经营者遭遇垄断行为,包括行政垄断行为损害的市场主体,都有权寻求法律救济。而寻求法律救济的主要方式,在当下主要依靠行政诉讼来实现。②除此之外,《行政诉讼法》中对“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”的行为的规定与《反垄断法》中“限定或变相限定购买”、“妨碍商品在地区之间自由流通的各种行为”相衔接,保障了经营者的救济权,从而实现经济法上的救济自由。

  经营者之间由于相互竞争而产生市场经济经营者之间相互侵害对方权利的行为时有发生。权利受到侵害的经营者寻求救济便成为其维权的必经之路。对经营者之间经营行为所引发的侵权行为的救济问题,在民商法中对平等主体之间的权利和义务也做过规定,并在民法等私法领域对侵权责任的问题也做过具体的规定;在商法中,也对经营者参与市场经营的行为做了具体的规范,同时也规定了法律责任,也是经营者寻求救济的依据。而在经济法领域,对经营者之间救济自由的依据多见于《反不正当竞争法》,在其具体法条中不仅对“不正当竞争行为”的种类做了明确界定,而且还规定了不正当竞争行为的法律责任,为经营者寻求救济提供可靠途径的同时,也为行政机关和司法机关提供了追责机制。

  2.4.2 消费者的救济自由。

  消费者是参与市场经济活动中市场交易行为的弱者,因此,在其参与市场交易活动的过程中,面对拥有资金优势的经营者,权利容易受到不法侵害。对消费者救济行为进行具体的规定也成为经济法实现其公平价值的重要课题。经济法中对消费者救济自由的规定主要由《消费者权益保护法》进行具体规定,在其法条的具体规定中为消费者提供了多种方式维护其合法权益以保障自身救济自由得以实现,比如:

  投诉、和解、仲裁、诉讼等。除《消法》外,对消费者遭受产品质量问题的侵害对其救济在《产品质量法》中也有明确规定,赋予了消费者依靠司法手段维护合法权益的权利。除此之外,在消费者权益受到侵害时,消费者既可以依据《消法》的规定要求经营者承担侵害其作为消费者的合法权益,也可以依据民商法等私法的规定要求经营者承担违约责任或侵权责任也是对消费者救济自由进行赋予的规定。

  救济自由是参与市场经济活动的双方主体都应享有的权利,它提供了当主体权利受到侵害时依靠法律寻求救济的手段,也赋予了主体对救济方式的选择权,所以救济自由也是实现经济自由的保障。除此之外,救济自由更是对社会公平价值的维护具有十分重要的意义,通过完善的救济措施使受侵害方的权利得到维护,同时,公平价值的实现对维护市场经济秩序也具有十分重要的作用,受侵害一方通过法律手段得到救济,便可减少其对自力救济的追逐,有利于社会稳定和市场秩序的平稳运行,也是经济法的内涵价值之所在。

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