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反不正当竞争法论文范文(法学导师推荐6篇)(3)

来源:原创论文网 添加时间:2017-11-03

  范文第四篇

  题目:论我国《反不正当竞争法》的消费者保护功能

  摘要:反不正当竞争法是否规范直接损害消费者利益的行为?这一问题既涉及该法的功能定位, 又涉及其与消费者权益保护法的分工, 在我国《反不正当竞争法》修订中再次成为争议焦点。经营者在争夺竞争优势的过程中既可能损害其他经营者的利益, 也可能损害消费者利益, 我国现行《反不正当竞争法》并没有回避对直接损害消费者利益的不正当竞争行为的规范。在一些国家, 将反不正当竞争法中保护竞争者利益的私法规范与保护消费者和公共利益的公法规范分开规定, 后者与反垄断法或消费者法结合, 这是由这些国家的立法史和立法体例决定的。我国《反不正当竞争法》从制定之初就采用了综合性的立法模式, 确立了保护经营者、消费者和市场竞争秩序的三重目标, 并设立了行政执法机关, 没有必要将损害消费者利益的不正当竞争行为排除出反不正当竞争法。侵害消费者知情决策权的不正当竞争行为使竞争性市场的淘汰和选择功能失灵, 应由反不正当竞争法调整。反不正当竞争法保护的是消费者的整体利益, 应赋予消费者团体诉权。

  关键词:反不正当竞争法; 消费者保护; 市场规制

  一、问题的提出。

  消费者保护是反不正当竞争法的重要目标, 我国《反不正当竞争法》第一条开宗明义地指出“保护经营者和消费者的合法权益”是该法的立法宗旨。但消费者利益在反不正当竞争法中的地位究竟如何, 应如何保护, 有关这一问题的争议却从来没有停止过。2017年全国人大常委会最新发布的《反不正当竞争法》修订草案 (以下简称17版草案) 第二条将不正当竞争行为定义为:“经营者违反前款规定, 以不正当手段从事市场交易, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱竞争秩序的行为。”该草案将不正当竞争行为定位为损害经营者合法权益的行为, 删去了之前历次草案中都存在的“损害消费者合法权益”的字眼, 使消费者保护问题再次成为焦点。

  从现有研究成果来看, 主流观点仍将消费者保护作为反不正当竞争法现代化的重要标志。学者们指出, 早期反不正当竞争法是侵权行为法在市场竞争领域的延伸, 保护的是个体竞争者的利益;而随着消费者保护运动的兴起, 反不正当竞争法社会化的趋势日益明显, 现代反不正当竞争法不仅保护经营者, 而且保护消费者以及竞争机制所代表的社会公众或整体利益。1在此基础上, 学者们认为:反不正当竞争法对消费者的保护, 并不限于间接反射性的保护, 而且包括直接保护消费者利益, 2“没有将消费者明确作为不正当竞争行为的受害者是现有的《反不正当竞争法》第2条关于调整范围的一个明显缺陷。”3而与此同时, 反对观点一直存在。有学者认为, 我国学者关于反不正当竞争法三叠系保护目标的理论显然受到了德国法一元论学说的影响, 我国在制定《反不正当竞争法》的同时制定了《消费者权益保护法》, 在立法上采取了二元论的立场, 《反不正当竞争法》与消费者的保护没有直接关系。4也有学者从不正当竞争行为的本质出发, 认为只有发生在竞争对手之间, 并直接或间接损害了竞争对手利益, 进而损害了正当竞争秩序的行为, 才宜被认定为不正当竞争行为, 诉权也只能由竞争对手行使。5我国《反不正当竞争法》修订稿草案, 从2006年版、2008年版到2016年送审稿, 有关不正当竞争行为的定义一直是:“损害其他经营者或者消费者的合法权益”, 而17版草案却又改回“损害其他经营者的合法权益”, 正反映了两种观点的激烈交锋和立法者摇摆不定的态度。

  消费者保护在反不正当竞争法中究竟是什么地位?反不正当竞争法是直接还是间接保护消费者?对这一问题的认识直接关系到该法的调整范围和法律性质, 也是我国《反不正当竞争法》修订必须要解决的前提性问题, 本文从竞争行为的本质入手, 解析不正当竞争行为是否侵害消费者利益, 进而探讨消费者保护在反不正当竞争法中的地位, 明确反不正当竞争法的性质及其与消费者权益保护法的关系。

  二、不正当竞争行为侵害的利益。

  主张限缩反不正当竞争法适用范围的观点认为, 不正当竞争行为首先应当是竞争行为, 因而它必须直接或间接地造成或可能造成竞争对手的损害, 一个非竞争对手在法院主张他人对其实施了不正当竞争, 应当很难得到法院支持。6由此看来, 探讨反不正当竞争法中的消费者的地位, 首先应明确什么是竞争行为, 划清不正当竞争行为与其他市场侵权行为的界限。

  一般认为, 竞争行为是指两个或两个以上的经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量或前提条件争取交易机会的行为。7有学者将竞争行为的本质总结为“吸引消费者”;8也有学者认为竞争行为是“谋取竞争优势”的行为。9无论是“争取交易机会”、“吸引消费者”还是“谋取竞争优势”, 均揭示了经营者在市场中从事竞争活动的根本目的是争夺顾客和交易机会。由于交易机会在一定范围内的有限性, 竞争者之间存在此消彼长的关系, 经营者需要竭尽全力提升自身的竞争优势、吸引消费者以在同业竞争者中获胜, 竞争行为确实表现为同业竞争者之间的争胜行为。但竞争行为发生在同业竞争者之间, 并不意味着不正当竞争行为也仅能发生在同业竞争者之间, 认为不正当竞争行为仅损害竞争者利益的观点, 混淆了手段和目的的关系。反不正当竞争法规范的是不正当的竞争手段, 经营者可以通过损害竞争者获取不正当竞争利益, 也可以通过损害消费者和其他经营者获取不正当竞争利益。在市场竞争中, 交易相对人更容易成为商业谋略侵害的对象。经营者采取欺骗、利诱等方式吸引消费者, 获得竞争优势;或利用交易上的优势地位迫使对方接受某种交易条件, 取得本不该获得的交易机会, 均是不正当的竞争行为, 应受反不正当竞争法调整。因此, 从侵害对象来看, 不正当竞争行为可以分为:直接侵害竞争者的不正当竞争行为、直接侵害消费者的不正当竞争行为和直接侵害其他经营者 (主要是交易相对人) 的不正当竞争行为。以消费者、其他经营者为直接侵害对象的不正当竞争行为, 行为人通过此种行为谋取了不正当的竞争利益, 从广义上也构成了对同业竞争者的侵害, 只不过在此行为中, 消费者、其他经营者是直接保护的利益, 竞争者是反射保护的利益。有关不正当竞争行为侵害对象的多元性的观点, 在国际上已经取得了共识, 我国现行《反不正当竞争法》对此也是持肯定态度的。

  在反不正当竞争法发展的历史上, 《巴黎公约》是最早对不正当竞争行为进行定义的国际公约。其在1925年海牙修订本第十条之二规定了不正当竞争行为的定义:“凡在工商业事务中违反诚实习惯做法的竞争行为均构成不正当竞争行为。”为解释该定义在第三款列举了两种行为:制造与竞争者的产品混淆;通过不实指控贬损竞争者的名声。当时提出的概念显然以竞争者保护为中心。海牙会议上波兰代表主张严格区别两类不正当竞争行为, 即损害消费者利益的不正当竞争行为和损害竞争者利益的不正当竞争行为。他认为前者与公约无关应由国内法调整。这一观点在大会上获得主导地位。但是这一立场后来受到挑战。反对者指出, 认为公约仅仅保护生产商和销售商利益的观点是站不住脚的。一方面在实践中不可能将损害消费者利益的竞争行为同损害工商业者利益的竞争行为截然分开, 因为许多不正当竞争行为同时危及这两者的利益;另一方面, 定义之中也并没有将其限定在竞争者之间。101958年里斯本会议对第十条之二第三款进行了增订, 增订的第 (3) 项禁止对公众产生误导作用的表示或陈述。误导性表达的禁止是列入竞争行为的最后一个实例, 公约的规定朝着公众即消费者的方向考虑, 而不是朝着竞争者方向发展, 说明“《巴黎公约》非常正确地认识到, 误导性表达同时损害消费者和竞争者, 制止误导行为所保护的消费者和竞争者利益不可切割地交织在一起。”11世界知识产权组织 (WIPO) 国际局编纂的《反不正当竞争示范法》规定的不正当竞争行为的范围较《巴黎公约》又进行了扩大。除巴黎公约规定的混淆、误导、毁誉之外, 又列举了淡化和侵犯商业秘密。示范法第1条 (a) 款规定:“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法, 均构成不正当竞争行为。”世界知识产权组织国际局在其注释中指出, 尽管巴黎公约第十条之二提到了“任何竞争行为”, 示范法第1条 (1) 款第 (a) 项并不包含行为必须是竞争行为的条件。这意味着, 示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形。在行为不是针对实施行为者的竞争者时, 也可以通过增强行为人与其竞争者的竞争而影响市场竞争。而且, 不要求应当是竞争行为, 表明消费者也受保护。 (b) 款规定“因不正当竞争行为遭受或可能遭受损失的任何自然人或者法人。有权获得……规定的救济。”注释特别指出“第 (b) 项所提到的救济方式也可以由消费者和消费者团体行使。”可以看出, 示范法基于不正当竞争行为的复杂性, 已经明确放弃了认定竞争关系的纠结, 将竞争行为定义为在工商业活动中的行为, 而且明确承认了消费者的诉权地位。

  我国现行《反不正当竞争法》列举性规定的不正当竞争行为, 一部分直接侵害竞争者和消费者利益, 如假冒;一部分直接侵害消费者利益, 间接侵害竞争者利益, 如虚假宣传、搭售等;还有一部分间接侵害竞争者和消费者利益, 如商业贿赂、有奖销售。可以看出, 我国现行《反不正当竞争法》既调整直接侵害侵害竞争者利益的不正当竞争行为, 也调整直接侵害消费者利益的不正当竞争行为。应当承认, 在反不正当竞争法中, 经营者利益和消费者利益交织在一起, 很难将其截然分开。如果将不正当竞争行为仅仅定义为损害经营者利益的行为, 显然不够科学和准确。而认为《反不正当竞争法》应当只调整损害竞争者利益的不正当竞争行为的观点, 是认为损害消费者利益的行为应归消费者法调整, 为维护反不正当竞争法的纯粹性, 诉权只能赋予竞争者。那么, 进一步需要探讨的是该法的性质, 及其与消费者权益保护法的关系。

  三、反不正当竞争法的双面属性。

  (一) 作为私法的反不正当竞争法。

  反不正当竞争法起源于侵权行为法。西方发达国家在工业化发展之后, 市场竞争日益激烈, 各种通过阻碍对手, 欺骗公众获取竞争优势的行为, 仅靠市场力量难以控制, 制止不正当竞争的法律成为实践所需。各国发展出来的反不正当竞争法, 很大程度上立基于本国现有的法律制度, 有的国家, 如法国、荷兰、意大利, 利用民法典中的一般侵权条款, 灵活发展出了“民法上不正当竞争之诉”, 对混淆、模仿、贬损等行为予以制止;也有的国家出台了专门的反不正当竞争法, 如德国, 设置了一般条款, 用于制止所有违背善良风俗的竞争行为;普通法国家则是从仿冒之诉开始, 通过判例法逐步发展出了制止不正当竞争的法律规则。

  虽然立法形式各异, 但各国反不正当竞争法的共同目的是“保护诚实企业主”, 使其免受不诚信的竞争对手的攻击。各国反不正当竞争法的主要部分涉及混淆、误导、贬低竞争对手、泄露企业秘密等, 其内容与商誉、智力成果等无形财产和竞争优势的保护有关, 属于知识产权保护的范畴。反不正当竞争法最初的宗旨是规范市场竞争者之间的关系, 消费者保护只是附带效果, 诉权也仅赋予企业主, 通过企业主的维权行为, 使受到侵害的消费者利益得到保障。因此最初的反不正当竞争法, 其性质属于私法。

  (二) 作为公法的反不正当竞争法。

  反不正当竞争法在发展过程中, 其性质逐渐发生了变化。随着新的销售渠道、销售技术手段的出现, 消费者受经营者不正当经营行为损害的问题日益突出。伴随着20世纪六、七十年代的消费者运动, 消费者权利意识觉醒, 对自身权益的维护提出更高要求, 相应的法律制度也面临变革。一些单独制定了反不正当竞争法的国家, 开始通过扩展反不正当竞争法的调整范围容纳更多消费者保护的内容, 消费者保护成为该法的直接目标, 并且赋予了消费者团体诉权, 如德国、瑞士;而一些以民法典为基础发展反不正当竞争法的国家, 由于不正当竞争之诉有严格的个体视角, 只保护经营者的利益, 不能容纳消费者保护, 于是通过制定消费者法将损害消费者利益的不正当竞争行为纳入, 如法国、意大利;还有一些具有专门竞争管制机关的国家, 通过将消费者保护纳入统一的竞争规制, 与反垄断法结合来解决不正当竞争行为对消费者利益的侵害问题, 如美国。反不正当竞争法的公共目标在加入消费者利益保护之后更加明确。反不正当竞争法最初的设计是通过经营者的维权行动间接保护消费者利益, 进而维护公平的市场竞争秩序, 但当实践表明, 直接针对消费者的不正当竞争行为无法通过竞争者的维权行动来有效规制, 于是出现消费者团体的集体维权或者行政机关的公共实施方式, 反不正当竞争法随之向社会化或公法演化。值得注意的是, 由于历史的原因, 在很多国家, 反不正当竞争法往往不在一部法律中体现, 而是分散在不同的法律之中, 公法性质的反不正当竞争法常常融入反垄断法或者消费者法, 这也易于导致人们在考察一国的反不正当竞争法时发生误解, 误以为该国仅存在一种形式的反不正当竞争法。由于公私法性质不同、实施机制不同, 公法性质与私法性质两种属性的反不正当竞争法反不正当竞争法经常无法共存。反不正当竞争法与反垄断法有着保护竞争的共同目标, 二者又存在密切联系和转化, 如低价倾销、清仓销售、搭售等可能是反垄断法和反不正当竞争法共同规制的对象, 因此, 一些国家将侵害消费者利益和公共利益的不正当竞争行为融入反垄断法规制, 由竞争主管机关实施;也有一些国家将侵害消费者利益的不正当竞争行为交由消费者权益保护机关规制, 反不正当竞争法也因之与反垄断法和消费者权益保护法交叉渗透、无法分割。

  例如在美国, 美国的反不正当竞争法主要存在于普通法、《商标法》以及《联邦贸易委员会法》中。不正当竞争法起源于州的普通法, 是从侵权法上的欺骗、干扰、背叛等行为演化而来的。12在1938年的《侵权法重述》中第708条-761条涉及一系列不正当竞争行为。到了1977年的第二版, 已经没有不正当竞争的内容。1986年美国法学会草拟单独的《反不正当竞争法重述》, 于1993年颁布, 系统规定不正当竞争的内容, 将假冒、虚假广告、毁人商誉、淡化、盗取他人商业价值纳入, 盗取他人商业价值包括侵犯商业秘密、形象权。1943年美国国会通过《兰哈姆法》 (美国商标法) 将假冒和虚假广告行为加以法典化, 成为联邦一级制止不正当竞争行为的法律。1988年修订《兰哈姆法》, 又将毁誉行为纳入。受到不正当竞争行为侵害的人可以依据普通法和商标法的规定向侵权人提起民事诉讼, 要求其负民事损害赔偿责任, 这可以看作是美国反不正当竞争法的私法部分。而《联邦贸易委员会法》则提供了不正当竞争行为的公法规制。《联邦贸易委员会法》第5条规定:“商业上或影响商业的不公平竞争方法以及不公平或欺骗的行为或手段, 是非法的。”并且授权联邦贸易委员会 (FTC) 阻止个人、合伙人、公司、使用上述违法方法及行为、惯例。《联邦贸易委员会法》的目标是:通过阻止反竞争、欺骗和不公平的商业行为, 促进理性消费者选择和公众理解竞争过程, 而且达致此目标不会给正当商业行为增加过度负担。FTC是唯一的兼具消费者保护和竞争管辖权的联邦机构, 当其1914年成立时, 目的是阻止商业中的不公平竞争方法。“不公平竞争方法”主要是规范竞争者之间的竞争关系。按照FTC的解释, 认定“不公平竞争方法”, 需要“考虑到可辨识的效率和商业理由, 该行为或做法是否会导致或可能导致有害于竞争或竞争过程。”13FTC对不公平竞争方法的规制不仅及于反垄断, 而且及于违反公平竞争的行为——标准建立在长期以来形成的商业习惯、其他法规或习俗——至少这些情形给违反者带来了竞争上的优势。14随着时间的推移, 联邦贸易委员会和最高法院都认识到消费者保护的重要性, 1938年国会通过惠勒-李修正案, 将“影响商业之不公平或欺骗性的行为和手段”纳入《联邦贸易委员会法》第5条, 意在保护受到不公平交易手段损害的消费者。制止“不公平和欺骗的行为或手段”的目的是确保消费者主权-自由的市场消费决定, 换言之, 确保消费者得公开地、自由磋商地、近距离地依据对特定商品之费用及效益的理性评估从事购买决定。15直至现在, FTC成为了直接实施多种消费者保护法, 包括电话推销规则、通话付费的互联网广告、平等信用机会法的机构。

  日本的《不正当竞争防止法》是禁止不正当竞争最重要的法律依据, 从该法的内容来看, 主要规定与知识产权有关的不正当竞争行为, 该法并没有设一般条款, 只保护竞争者, 不保护消费者。除《不正当竞争防止法》之外, 日本的《反垄断法》也提供了保护竞争和消费者利益的不正当竞争规制。日本《反垄断法》中除欧美共有的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中规制之外, 还创造性地设置了对“不公平交易方法”的规制。不公平交易方法的规制可以被理解成私人垄断的前期预防, 是对尚没有达到“滥用”程度, 但是又具有一定阻碍公平竞争的可能性的行为, 在其萌芽时期就予以规制的一项制度。162009年, 日本公平交易委员会发布了“不公平交易方法”公告, 根据《禁止独占法》第19条与同法第2条第9款, 总共认定了15种使用不公平交易方法的行为, 其中包括欺骗性引诱顾客、使用不当利益引诱顾客、搭售等行为, 这些行为基本上属于不正当竞争法中侵害消费者利益的行为。日本的《保护消费者基本法》采用的是基本政策法模式, 特点是纲领性和对策指导性, 这个法律只是一般地规定了国家、地方公共团体和企业应当做到的任务和责任, 而直接、间接地保护消费者的任务由受基本法约束的一系列法律法规组成, 《反垄断法》也是消费者保护法中的一部分。由此可见, 日本的反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法是交织缠绕在一起的, 理解日本反不正当竞争法, 不能仅仅着眼于以私法形式表现的《不正当竞争防止法》。

  法国没有专门的反不正当竞争法, 依据《法国民法典》第1382条和1383条发展出来的判例法构成了反不正当竞争法的核心, 商法典中也有了保护经营者, 制止不正当商业行为的规定, 这些规范均由民事诉讼的方式执行, 可视为该国制止不正当竞争行为的私法规范。制止不正当竞争行为的公法规范体现在《消费者法》中。为了回应日益高涨的消费者运动, 法国于1993年制定了《消费者法》, 该法在2008年进行了修订, 目的是转化欧盟不正当商业行为指令, 由此吸收了不正当商业行为条款, 保护受不正当商业行为侵害的消费者利益。法国《消费者法》具有与反不正当竞争法相同的目标, 就是为所有市场参与者确立公平的条件, 该法并不仅仅保护消费者利益, 而是同时保护贸易商和消费者的利益, 经营者也可以基于该法起诉竞争者停止侵权行为, 因此有学者认为这部法律的名称和翻译都是陷阱, 其法律规定的关于不正当竞争和商业行为的大多数条款, 均保护行为的正当性。17《消费者法》中的不正当商业行为具有刑事色彩, 主要由国家——受损害的经营者举报或控告, 或者特定的行政机构 (主要使管控商业行为的行政机构) 自行调查提起公诉, 审理案件的法官是刑事法官。企业主有机会参与到刑事程序中, 并作为民事当事人参与程序, 还可基于刑事法院的认定请求损害赔偿。

  德国《反不正当竞争法》在纳入消费者利益保护的过程中并没有依靠公共执行机构, 而是通过团体诉讼的方式。德国60年代《反不正当竞争法》的两次修订都涉及到消费者权益保护, 并且赋予消费者协会以诉权。之后历次修订的主要源泉就是消费者保护, 2004年《德国反不正当竞争法》确立了三重目标:保护经营者、消费者和公共利益。根据该法的第1条, 该法直接保护消费者。至2008年德国反不正当竞争法改革, 确立消费者一般条款, 不正当竞争行为被不正当商业行为取代, 自此在确定商业行为正当性时, 需将侵害经营者与侵害消费者的行为进行区分。德国《反不正当竞争法》采取了整合路径, 将竞争者保护和消费者保护视为一个硬币的两个方面, 不可分割。德国反不正当竞争法由于没有采取行政实施的方式, 因此难谓其具有公法属性, 但其赋予工商团体及消费者团体诉权以维护公共利益, 并且赋予团体撇去不法收益请求权, 对不法经营者起到类似罚款的作用。从该法的保护目标和实施方式来看, 绝不能简单地将其归于私法, 而依德国学者的理解, 反不正当竞争法, 无论以何种形式呈现, 都属于经济法律领域。18从以上梳理可以看出, 反不正当竞争法具有综合性的法律特征, 既有私法的一面, 又有公法的一面。作为私法的反不正当竞争法保护竞争者的利益, 作为公法的反不正当竞争法保护消费者和公共利益。在有些国家, 从法律性质和规制机构的设置考虑, 公法性质的反不正当竞争法会与私法分离, 而与反垄断法或者消费者法结合在一起。无论反不正当竞争法以何种面目呈现, 其保护竞争者、消费者和市场竞争秩序的目标是统一的。

  四、我国需要什么样的反不正当竞争法。

  我国正值反不正当竞争法修改, 该法的定位再次引起争议。有学者认为我国同时制定有《消费者权益保护法》, 应当将损害消费者利益的不正当竞争行为和损害竞争者利益的不正当竞争行为分开规定, 坚持二元论。那么我国是需要一部仅保护竞争者利益的《反不正当竞争法》还是同时保护竞争者和消费者利益的《反不正当竞争法》?笔者认为, 无论是从立法史、法律功能还是现实需要来看, 我国《反不正当竞争法》都应是一部维护竞争者、消费者和市场竞争秩序的综合性立法, 理由如下:

  (一) 从立法之时我国反不正当竞争法的定位就是维护竞争秩序的市场规制法, 而不是维护竞争者利益的私法。

  我国《反不正当竞争法》1993年制定, 从其产生之日起的定位就是维护市场竞争的法律制度。该法第一条开宗明义指出其立法宗旨是“保障社会主义市场经济健康发展, 鼓励和保护公平竞争, 制止不正当竞争行为, 保护经营者和消费者的合法权益”。虽然该法采用了限制竞争和不正当竞争统一规定的合并式立法模式, 但即便剥离限制竞争的内容, 仅从不正当竞争的规范内容来看, 也不仅限于维护竞争者的利益。现行反不正当竞争法既规定了以维护竞争者利益为主的不正当竞争行为, 如仿冒、商业诋毁、侵犯商业秘密;也规定了以维护消费者利益为主的不正当竞争行为, 如虚假宣传、虚假标识、搭售;还从维护市场竞争的角度规定了一些并没有直接损害对象的不正当竞争行为, 如商业贿赂、不当有奖销售, 可见, 我国反不正当竞争法从立法之初就确立了维护竞争者、消费者、公共利益的三重保护目标, 其定位是市场规制法, 而非单纯维护竞争者利益的私法。有些学者考察美国、法国、日本等国家的反不正当竞争法之后认为, 这些国家的反不正当竞争法都是私法, 我国也应“还反不正当竞争法以本来面目”。有关这个问题已如前文所述, 各国都有公法性质的反不正当竞争法, 只不过在有些国家是与私法性质的反不正当竞争法分开规定的。我国《反不正当竞争法》在立法之初就采取了公私法合体的立法体例, 设立了工商行政机关为不正当竞争行为的监督检查机构, 能够对损害消费者利益和公共利益的不正当竞争行为进行查处, 没有必要将反不正当竞争法“纯化”为保护竞争者利益的私法。如果倒退回去, 还要考虑如何与其他法律协调, 将公法性质的反不正当竞争法纳入这些法律调整的问题, 纯属多此一举。法国、意大利等所谓采用“二元论”的国家, 将损害消费者利益的不正当竞争行为纳入消费者法调整, 是因为其反不正当竞争法是从民法典发展而来的, 不适合发展对消费者公共利益保护, 也无法嵌入公共执法机关, 所以采取了二元论的立场, 这与我国的立法路径绝不相同。

  (二) 侵害消费者知情决策权的不正当竞争行为破坏了市场选择功能, 应由反不正当竞争法调整。

  正如有学者指出的, 所有的竞争行为都是以消费者为指向的, 其目的是吸引消费者。19经营者通常需要影响消费者的选择来获取竞争优势, 很多不正当竞争行为就是直接针对消费者的购买决策而实施的。经营者通过欺骗、误导甚至压迫的方式使消费者知情决策的基础被篡改或者剥夺, 从而获得正常交易情况下不能得到的交易机会, 其行为虽然直接指向消费者, 但却具有显着的竞争意图, 同时也损害了诚实经营者的竞争利益。正当竞争首先需要透明的信息传导机制, 构成消费者决策的基础, 其次是消费者的选择不受外界的干扰, 只有消费者的知情决策不被破坏, 市场才能发挥优胜劣汰的功能。直接针对消费者的欺骗性交易行为, 如虚假宣传、虚假标识;或者引诱性交易行为, 如不正当赠送奖品;或者压迫性交易行为, 如利用某种优势地位或不正当手段的强迫交易, 通过侵害消费者的知情权和选择权破坏了市场选择功能, 使好的产品无法被认知, 而差的产品却胜出, 使市场功能受到阻碍, 是扭曲竞争的不正当竞争行为, 应当受到反不正当竞争法的规制。而我国现行《反不正当竞争法》已经规范了部分侵害消费者知情决策权的不正当竞争行为, 如虚假宣传、虚假标识、搭售、不正当有奖销售, 没有理由将此类不正当竞争行为逐出该法。

  (三) 不适合将损害消费者利益的不正当竞争行为交由《消费者权益保护法》规定。

  如果采用二元论的思路, 将损害竞争者利益的不正当竞争行为由反不正当竞争法调整, 而将损害消费者利益的不正当竞争行为由《消费者权益保护法》调整, 还要考虑消费者权益保护法的立法体例是否适合纳入此类行为。笔者认为不宜采用二元论, 理由如下:

  首先, 我国《消费者权益保护法》主要是权利保护法, 而非行为规制法。各国消费者保护法所采用的的立法体例各不相同, 有的国家采用基本法加单行法的模式, 如英国首先制定了《消费者保护法》作为基本法, 后来陆续制定了消费品安全、卫生管理法、价格管理法、标识法、公平贸易法、竞争法、消费者信用法、消费者安全法等相关法律, 构成英国消费者保护的体系;也有的国家没有制定消费者保护的基本法, 但通过规制经营者的不法行为来对消费者利益进行保护, 如美国从反垄断、反限制竞争入手保护消费者利益, 又有消费者安全、卫生、消费信用法、商品标示及商标法、产品责任等方面的法律制度;还有的国家采用整合式的立法体例, 如法国《消费者法典》不仅规定消费者的基本权利, 还将分散于其他单行法中的消费者保护法集中编入, 整合了消费者保护的规定。我国在消费者保护领域, 不仅有《消费者权益保护法》, 而且有《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《食品安全法》、《广告法》等, 其中《消费者保护法》侧重消费者权利的规定, 是权利宣示法;而其他法律则侧重经营者行为的规范, 是行为规制法。我国《消费者保护法》虽然也在规定消费者权利的同时规定了经营者的义务, 但并非整合式立法, 因为其并未将有关经营者对消费者义务的法律规定全部整合进入该法, 而只是就经营者行为规范中与消费者利益直接相关的部分进行重申、拓展和补充, 如对消费者安全保障义务的规定是侵权法的重申;对格式条款、店堂告示的规定是合同法的重申和拓展;对产品质量、产品宣传和经营者销售行为的规定是产品质量法、广告法、反不正当竞争法的重申、拓展和补充。消费者权益保护法是一个庞大的系统, 对经营者行为的规范是保障消费者权利的主要途径。消费者权利保护和经营者行为规范是一体两面, 消费者权益保护法通过对消费者权利的宣示, 促使相关法律完善对经营者行为的规范, 从而实现消费者权利。我国消费者权益保护法对经营者义务的规定只是补充其他行为规制法的不足。正因为《消费者权益保护法》侧重于权利宣示而可直接作为裁判规范的条文较少, 才被一些学者认为我国《消费者权益保护法》基本上属于宣示性法律, 属于软法的范畴。20按照《消费者权益保护法》与其他市场规制法的体例安排, 我国有关损害消费者利益的不正当竞争行为应当由《反不正当竞争法》统一规定。

  其次, 《消费者权益保护法》侧重于保护消费者的个体利益, 而《反不正当竞争法》侧重于保护消费者整体利益, 二者立法目的不同, 所采用的救济手段也有所区别。《消费者权益保护法》关照的是消费者的个体权利, 救济途径主要是民事诉讼, 消费者组织可以在诉讼、调解中支持消费者, 弥补消费者的弱势地位。而《反不正当竞争法》规范的则是经营者对不特定消费者实施的发散性侵害行为, 因为《反不正当竞争法》中的消费者利益具有公共性的特点, 主要采用行政规制的手段。

  五、反不正当竞争法与消费者权益保护法在消费者保护功能上的区别。

  反不正当竞争法的消费者保护功能与消费者权益保护法存在很大差别。反不正当竞争法从维护竞争秩序的角度出发, 防止经营者用损害消费者利益的手段获取竞争优势。反不正当竞争法所关注的消费者损害主要是经营者用不正当的手段干扰消费者的知情选择权, 破坏市场选择功能, 因此反不正当竞争法规制的并不是经营者对个体消费者的损害行为, 而是经营者采用不正当经营方式对消费者整体造成损害, 并足以影响市场竞争秩序的行为。判断经营者的行为是否对消费者整体造成损害并足以影响市场竞争秩序, 要从行为的性质, 所影响消费者的广度和深度, 以及行为可能造成的模仿效应等多个方面来判断。

  1.反不正当竞争法规制经营者对消费者的不正当营销方法。经营者在市场竞争中获取竞争优势的方法有很多, 通过提高质量, 降低价格等方式进行效能竞争的是正当竞争, 而通过欺骗、引诱、压迫、强制等方式争取顾客的是不正当竞争。对消费者实施的不正当竞争干扰消费者的自主判断和选择, 使经营者获取了本不应获取的交易机会, 同时使市场通过消费者选择而优胜劣汰的竞争功能失灵。反不正当竞争法所规范的是经营者对所有消费者实施的某种营销方法, 而不是针对个别消费者实施的特定销售行为, 后者受消费者权益保护法调整。营销方法是指特定的销售方式, 具有受众广、影响面大的特点, 从而可能对竞争秩序造成不良影响。

  2.影响消费者的广度和深度。反不正当竞争法规范的是能够造成不特定的消费者受到损害的行为, 其保护目标是消费者的一般性整体利益, 而非个别消费者利益, 受害者人数的多寡, 或存在潜在受害者人数, 是衡量是否构成不正当竞争行为的要件。如果是单一个别非经常性的交易纠纷, 应寻求民事救济或消费者权益保护。对消费者利益损害的严重程度, 也是衡量反不正当竞争法是否应当介入消费者保护的要件。台湾学者对《公平交易法》保护消费者利益也曾存在争议, 最终认为应以“足以影响交易秩序”为要件。在影响交易秩序程度的各种相关因素上, 整体而言要有相当明显而突出的表现, 例如涉及整体产业消费者之行为, 或影响数量相当多的消费者, 可能造成消费者之重大损害、具有严重之资讯不对等或纠纷解决资源明显多寡不均等情形。223.经营者行为可能造成的模仿效应。在市场竞争中, 如果某种营销行为能够通过投机取巧获取消费者而违法成本很小, 则很容易带来示范效应, 从而使不当后果扩散而扰乱整体竞争环境。因此经营者行为的模仿效应也是这种行为是否足以影响竞争秩序的衡量因素。

  正是因为反不正当竞争法规范的是经营者采用不正当经营方式对消费者整体造成损害, 因此反不正当竞争法中消费者利益的保护, 主要采用公共实施或公益诉讼的方式。我国现行《反不正当竞争法》没有规定消费者诉权, 为保护消费者在该法中的集体利益, 应在新法中赋予消费者团体代表消费者提起公益诉讼的权利。

  六、结语。

  《反不正当竞争法》是以规范经营者行为为中心的法律, 但并不是以保护经营者利益为中心的法律, 不正当竞争行为在损害竞争者利益的同时, 也在相当程度上损害了消费者的利益, 广义而言, 《反不正当竞争法》是消费者权益保护法的重要组成部分, 对消费者利益的保护, 是反不正当竞争法直接而重要的目标。

  注释
  1.参见郑友德、伍春燕:《我国反不正当竞争法修订十问》, 载《法学》2009年第1期;王先林:《论反不正当竞争法调整范围的扩展》, 载《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期;孔祥俊:《反不正当竞争法的创新性适用》, 中国法制出版社2014年版, 第76页;吕来明:《反不正当竞争法比较研究-以我国<反不正当竞争法>修改为背景》, 知识产权出版社2014年版第37页;杨华权、姜林萌《论反不正当竞争法对消费者权益的独立保护》, 载《竞争政策研究》2016年第5期等。
  2.参见谢晓尧:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》, 法律出版社2010年版, 第13页。
  3.参见王先林:《论反不正当竞争法调整范围的扩展》, 载《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期4.参见李明德:《关于反不正当竞争法的几点思考》, 载《知识产权》2015年第10期。
  4.参见焦海涛:《不正当竞争认定中的实用主义批判》, 载《中国法学》2016年第1期。

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