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浅析新《反不正当竞争法》中的商业贿赂

来源:原创论文网 添加时间:2018-08-31

  摘要:商业贿赂概念基于我国九十年代初刚刚起步的市场环境, 当时经营者为争取交易机会, 多有出现简单粗暴地通过账外暗中给回扣的方式影响交易对方单位和个人。法律把此种行为定为商业贿赂并对行贿受贿者予以惩处。但此种行为规定方式和惩处范围极易和商业利益诱惑混淆。随着市场经济多样展开和深层交织, 形成双方困惑:一方面, 执法者困惑于商业利益诱惑和商业贿赂之间缺乏认定边界, 多有行政争议发生;另一方面, 也使经营者困惑于如何合规实施商业利益诱惑, 特别是商业利益交换的远期商业模式面临风险, 创新蹒跚而行。

  关键词:新《反不正当竞争法》;商业贿赂

反不正当竞争法论文配图

  2017年新修订施行的《反不正当竞争法》对商业贿赂重新定位, 回归贿赂本质, 剑指行贿者。在2017年《反不正当竞争法》实施之际, 非常有必要在行政执法上重新认识商业贿赂, 把商业利益诱惑和商业贿赂区分开来, 使行政执法与时俱进, 伴随社会主义市场经济的快速发展, 进一步有力促进公平正当竞争秩序的构建完善, 更好地保护消费者的合法权利。

  一、交易相对方不是受贿和行政处罚的适格主体

  2017年《反不正当竞争法》第七条规定, “经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人, 以谋取交易机会或者竞争优势:1.交易相对方的工作人员。2.受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。3.利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”而1993年《反不正当竞争法》第八条规定, “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论处。”

  新旧法律的受贿和行政处罚的适格主体对比, 区别显而易见。前者所指包括:1.单位的工作人员。2.委托人。3.影响人。后者所指是“对方”, 即交易相对方的单位和个人。这个区别从2016年2月国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》表述“商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方, 给付或者承诺给付经济利益, 诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。”中的独立主体“交易对方”没有被全国人大最终采纳也可看出。新法此处不仅删除了修订草案送审稿中作为对主体的“交易对方”, 还相应地在法律责任中规定仅对“贿赂他人的”给予处罚。完全把受贿一方涉及的单位, 甚至受贿的相关人 (单位的工作人员、委托人、影响人) 排除在行政处罚之外。《中华人民共和国反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》表述的“收受或者同意收受经济利益的, 是商业受贿”没有出现在最终稿中。

  对受贿一方并非不使其承担法律责任, 但行政处理商业贿赂与刑法中的惩处贿赂功能并不完全一样。商业贿赂中涉嫌犯罪的受贿相关人, 由《刑法》第一百六十三条非国家工作人员受贿罪调整惩处, 即“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。”刑事惩处, 不但可以更有力度制止商业贿赂的掮客, 也是行政处罚商业贿赂指向清晰准确:仅针对行贿者。把受贿的相关人 (单位的工作人员、委托人、影响人) 排除在行政处罚之外, 可以更清晰地隔离商业利益诱惑和商业贿赂。

  二、商业利益诱惑和商业贿赂的区别

  经营者谋取交易机会, 争取竞争优势, 这是市场竞争的应有内涵, 甚至是市场经济的优势所在。基于此, 不能把谋取交易机会, 争取竞争优势作为反不正当竞争的负面语汇使用, 反之, 应当对此大加鼓励。

  从经济学角度讲, 市场是买卖双方相互作用共同决定商品或劳务价格和交易数量的机制。 (1) 在此机制中, 双方都会获得利益, 即商业利益。正因这种商业利益的诱惑 (通常是指通过商业活动获取的平均利润和超额利润) , 买卖双方才有走到一起的激励。在市场均衡状态下, 打破均衡就可获得超额利润;在市场非均衡状态下, 更是机会多多, 特别是在短缺经济或过剩经济市场领域中。

  竞争压力使经营者寻找商业机会, 追求更多更高利润成为其生存发展之道, 能使用非常规方法实施突破就大有前途。这种突破有三种形态:从技术角度的创新 (引入新技术如人工智能) 、从管理角度的优化 (如内部管理优化或商业模式优化) 、商业贿赂。反不正当竞争是对第三类的规制。需要指出的是, 无论是技术角度创新还是管理角度优化都离不开交易相对方的认可。获得交易相对方的认可, 必须给以其商业利益诱惑, 三种类型会交织在一起。恰如其分地区分和规制, 是市场管理永恒的课题;如何泼掉洗澡水而把孩子留下, 是对立法者执法者智慧的考验。

  早期反不正当竞争立法起草于1987年, 成稿于1992年, 1993年全国人大常委会通过《反不正当竞争法》。在20多年前的我国市场中, 买卖双方为了争取交易机会, 多有出现交易一方简单粗暴地通过账外暗中给回扣的方式争取成交, 其中大量的回扣给了对方单位或个人。那时行政法上商业贿赂的概念是基于这种刚刚起步的、商业惯例并未成长成熟, 特别是各种促销交易模式并未得到市场检验认可的市场环境下构建的:行为上把“以金钱、物品或者其他利益为诱饵, 推销商品”统统归入负面词语“贿赂”中去;特征上把账外暗中“回扣”作为商业贿赂标志;主体上把交易双方不分一体纳入规制范畴。 (2) 但是这种思路形成的法律表述, 极易和给送商业利益诱惑行为混淆。当时的立法缺憾有历史原因, 另一方面也确实在规制商业贿赂上发挥了一定作用。随着市场经济多样展开和深层交织, 这种法律表述日益形成执法者和经营者双方困惑:一方面, 执法者困惑于商业利益诱惑和商业贿赂之间缺乏隔离边界, 忧虑引发行政争议;另一方面, 也使经营者困惑于如何合规实施商业利益诱惑, 特别是商业利益交换的远期商业模式面临风险。

  2017年新修订施行的《反不正当竞争法》, 对商业贿赂重新定位, 回归贿赂本质, 剑指行贿者, 而非交易相对方的单位。其实, 商业利益诱惑是市场交易应有之义。企业为了促销, 给予交易相对方利益, 甚至是额外利益是交易双方博弈后的合意。大如商业交易让点, 小如使用支付宝返利等都是如此。买卖双方无论给对方多大或多小的利益或附加利益诱惑, 都不存在商业贿赂的问题, 这种成交是双方协商一致“共赢”成交, 其对价可能既有当期也有远期, 而不是对交易相对方有影响的人做的私下勾兑。 (3) 但如果把商业利益诱惑拿来作商业贿赂的靶子, 就有可能把洗澡的孩子一起泼掉。 (4) 本次修订《反不正当竞争法》, 立法者的智慧在于把交易相对方 (即反法所称单位) 排除在受贿适格主体之外, 把影响交易相对方的人 (包括单位的个人、委托人、影响人) 排除在行政处罚适格主体之外。这样不但凸显了行贿者和影响交易相对方的人 (包括单位的个人、委托人、影响人) , 并且有利于推动营销模式创新, 使其完全没有触犯商业贿赂法律底线的顾虑:交易双方尽可协商, 尽可利益交换, 尽可以利益输送, 只是不能通过给付对方单位的个人、委托人、影响人私利获取合同。

  三、以设备投放为例的实例观察

  情形一:设备投放, 是指交易一方 (通常是厂商, 以下简称B方) 免费或低费附条件地将设备投放于交易另一方 (以下简称A方) , 设备投放成为B方约束A方的条件之一, 双方形成契约, 认可利益共赢。设备投放目前已是多见的商业行为。从上百万的医疗设备, 到数千元的冰箱, 甚至几百元的演示样品, 几乎举目皆是。设备投放, 广义理解甚至包括通信设备 (如手机) 的附条件赠送。从公平正当竞争的角度, 如何理解设备投放呢?设备投放是否涉嫌商业贿赂, 或者有商业贿赂风险呢?

  在法治国家, 法无禁止即可为是法治原则, 国际公认的行为准则, 也是立法的酌量边界。从一般法理角度看, 设备投放是商业行为, 投放与接收是当事人双方民事主体的自主权利, 双方合意不违反法律即为公平正当。

  但是, 商业行为通常都有外部性, 区别仅在于程度大小。控制外部性的方法, 一是立法执法。如控制污染, 我国在大气污染、水污染、固体废物污染等方面多有立法。二是在法律限度内实施行政控制。例如公立医院属于国家投资, 具有公益性。何种方式何种程度的设备投放会损害公共利益, 由国家有关部门代表公众作出判断。如原卫生部曾明确, “严禁公立医疗机构采取合作分成形式引进大型医用设备”, 以便“维护公立医疗机构公益性, 为解决群众‘看病难、看病贵’问题做出努力。” (5) 显见原卫生部 (卫规财发[2009]88号文件) 的规定并非禁止设备投放, 而是严禁“采取合作分成形式”, 目的是解决群众看病难、看病贵问题。在此种情况下, A、B方双赢的对价, 就必须考虑由国家有关部门代表的公共利益, 把它作为双方合意的考量因素, 如改用或者创新其他非合作分成形式的商业模式。

  作为执法者, 上述分析实际给出两点启示:一是必须牢记民事主体法无禁止即可为, 行政主体法无授权不得为, 这是行政执法的基本出发点, 是考虑适用《反不正当竞争法》最先要把握的原则。二是商业行为会产生外部性损害公共利益, 对此, 应系统研究、及时处理。通过立法规制, 或通过解释法律执法, 或在法律授权范围内通过政策调整。 (6) 其中, 系统研究非常重要。例如, 如果厂商不采用合作分成方式, 改用其他商业模式, 是否会产生影响公立医院公益性的外部性, 外部性有多大, 综合评估利害取舍平衡点在哪里?对此用办个案来替代深入研究、及时处理此类外部性问题, 或许不但不会有效反不正当竞争, 反而可能因行政监管的酌量性造成市场正当竞争均衡被打破, 公正执法受到质疑。毕竟个案的视野是有局限的。因此, 要特别慎重处理竞争执法的个案, 因为每一个案件都是一条是否正当竞争的真实边界。

  需要强调的是, 设备投放者不得采用违反《反不正当竞争法》第七条规定的方式实施, 否则即为商业贿赂, 行贿者应承担第十九条规定的法律责任。但即使处罚行贿者, 也不等于禁止设备投放, 不能因泼掉洗澡水把孩子也一起倒掉。

  情形二:B方免费或低费提供设备, A方需购买设备耗材。上述分析中的设备投放, 其商业模式是直接利用设备合作, 利益分成。但如果B方将设备所有权或者使用权附条件转移给A方, 例如新的商业模式是A、B方在合同期间约定, A方需购买设备耗材等, 则在形式上这种商业模式不直接负载于设备。此种模式如何理解规制?

  实际上, 1993年《反不正当竞争法》第六条对此是有规定的, 即“其他依法具有独占地位的经营者, 不得限定他人购买其指定的经营者的商品, 以排挤其他经营者的公平竞争。”2017年《反不正当竞争法》删除了此条款, 其用意非常明显, 此种模式不受《反不正当竞争法》调整。原因在于《反垄断法》已经在第十七条作了规定, 即“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……。”第十七条第二款明确, “本法所称市场支配地位, 是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件, 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”第十八条进一步明确认定经营者具有市场支配地位依据因素, 以及第十九条明确的推定经营者具有市场支配地位的要件。除此之外, 相关市场是判断适用第十七条与否的关键条件, 市场支配地位是一个需要从相关市场上做整体判断的高智慧问题, 此种判断极具技术性, 对此国务院反垄断委员会专门作出了相关市场界定指南。 (7)

  综上, 情形二并不属于《反不正当竞争法》调整, 更不属于商业贿赂。如果可能涉嫌违法, 也应适用《反垄断法》调整。

  情形三:如果A方具有聚集此类消费者的优势条件, 且B方有使用设备或不使用设备提供为此类消费者服务的能力, 显然, B方有积极性利用A方优势, 在A方许可下借助A方条件使用设备或不使用设备对消费者服务。此种情况下, A方属于《反不正当竞争法》第七条 (三) “利用职权或者影响力影响交易的单位”。但属于并不等于必然违法。

  容易陷入困惑的是, A方之所以能和B方合作, 许可B方利用A方聚集消费者的优势条件, 一定是B方向A方实施了商业利益诱惑。但这种诱惑如本文前面分析, 完全属于正常的经济往来, 并无可指责之处。只要B方不具有采用财物或者其他手段贿赂A方单位或者个人, 以谋取交易机会或者竞争优势的情节, 即使A方属于《反不正当竞争法》第七条 (三) “利用职权或者影响力影响交易的单位”, B方行为也不属于商业贿赂, 不承担《反不正当竞争法》第十九条的法律责任。至于B方是否可以或不可以利用A方聚集消费者的优势条件, 评判依据并不是《反不正当竞争法》的法条, 而是包括行业规范等在内的其他规定或者其他法律。

  四、商业贿赂案应把握的要点

  2017年《反不正当竞争法》把A方排除在受贿适格主体之外、通过仅对行贿者实施行政处罚的方式, 把商业贿赂和商业利益诱惑真正区分开来。这不但使商业贿赂回归本意, 也有利于商业模式创新, 有利于充分利用商业机会。

  笔者认为, 从竞争执法的本意是促进市场公平正当竞争的角度讲, 当前商业贿赂案件需要把握三个要点:

  一是把握绩效原则。绩效原则是2017年《反不正当竞争法》的基本原则之一, 它呼应了市场经济内在的资源配置机理。绩效原则要求基于2017年《反不正当竞争法》进行的行政执法制度设计要匹配市场效率, 建立高效、及时的反不正当竞争体制、机制。其中特别重要的是及时发现机制、谨慎认定规则、全国一把尺子的统一的竞争执法体制。

  二是把握适度原则。竞争执法是一把双刃剑, 适度使用需要执法者高度的执法智慧:既需明了所涉竞争事项、案件基于的国内外市场规则和其正在进展的市场趋势, 又应辨识其可能出现的不正当竞争的外部性苗头, 在恰当的时机、使用恰当的力度实施控制, 即适度适用2017年《反不正当竞争法》的总则、监督检查、法律责任等条款。区分违法竞争与 (符合商业规则与商业惯例的) 合理竞争, 适度处置不正当竞争行为实例。对新商业模式 (商业模式都是建立在利益诱惑基础上的) , 应积极观察、跟进、宽容和审慎监管。

  三是把握经营者和消费者利益平衡。2017年《反不正当竞争法》不仅保护经营者公平竞争权, 还应对消费者权益实施保护。认定商业贿赂, 就应突破以往仅以是否影响经营者之间的公平竞争为评判标准, 加入对消费者权益实施保护的考量。

  注释
  1 保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学 (第16版) 》, 华夏出版社, 1999年版, 第21页;孙百昌:《工商行政管理经济学》, 中国工商出版社, 2009年10月版, 第5页。
  2 国家工商局局长刘敏学1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上关于《中华人民共和国反不正当竞争法 (草案) 》的说明, 全国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003002.htm。
  3 2017年11月17日国家工商总局有关负责人做客中国政府网的谈话:“有的工作人员出于为所在企业谋利的目的, 向交易相对方的工作人员和其他能影响这笔交易的人支付财务行贿。想达成一个目的, 让我这个企业能多卖一点, 达成一个合约, 这种情况可能构成《反不正当竞争法》的关于禁止商业贿赂的规定。”
  4 北京大学竞争法研究中心主任肖江平:《商业贿赂核心要把握的点, 过去我们强调的是向对方单位和个人输送利益, 在执法当中长期感觉到这个问题值得商榷。》https://mp.weixin.qq.com/s/j3zbc5Qiz KQ3o Ln Ozw WZ8g。
  5 原卫生部《关于下达2009年-2011年全国乙类大型医用设备配置规划的通知》 (卫规财发[2009]88号) 。
  6 我国多部法律中都有此类预留空间。如《水污染防治法》第八十七条规定, “违反本法规定, 建设不符合国家产业政策……”;再如有关法律、法规中预设的特种设备目录、危险化学品目录等。
  7 国务院反垄断委员会2009年7月6日关于印发《关于相关市场界定的指南》的通知 (国反垄发[2009]3号) 。

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