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风险社会之下经济刑法的基本转型

作者:原创论文网 时间:2013-09-24 16:32 加入收藏

  摘 要: 如果刑法是一个社会需求的反映的话,那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站,因此对高度危险犯罪的预防与控制将成为刑法的问题定义与解决框架,刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。经济犯罪作为风险社会中的危险源之一,危害的加剧与类型的翻新就是当前世界各国经济犯罪的基本样态。作为对此样态的回应,经济刑法出现了刑法保护膨胀化、法益保护的前置化和刑法介入多样化的基本转型,从而形成了愈来愈浓重的重刑化立法趋势。

  关键词: 风险社会; 经济刑法; 刑法机能; 社会安全; 法益保护

  现代社会的最明显特征莫过于所谓的风险社会。在风险内在化的社会中,从复杂社会中的认知与不确定性带来的恐惧,使危险感与不安感增加,从而引发社会大众对社会安全的需求。当风险已经被承认,并广泛地发生影响,如何分配风险---即对风险的管理,便成为关注焦点[1].在其他社会控制力量式微的情况下,要消解这些社会不安因素,法律必然会扮演着越来越重要的角色,以法律( 扩张对生活的规范) 防御危险发生必将成为一种趋势[1]92 -96.那么,作为其他法律保障法的刑法,在风险社会中应该扮演什么样的角色,是固守其补充性、消极性的角色? 还是主动使自己成为现代社会安全网络一部分的积极角色? 这已成为刑法的时代课题之一。本文将以经济刑法为视角,分析、论证风险社会给现代刑法所带来的基本转变。

  一、风险社会之下刑法的机能定位

  刑法的机能是什么? 或者说刑法的作用为何?

  虽然不同的学者在论述时会有一定的差异,但刑法学界的主流观点一般把刑法的机能定位为: 法益保护机能、自由保障机能和行为规制机能[2].撇开上述机能类型的争议不谈,可以肯定的是,如果一国刑法过于强调法益保护机能,则其自由保障机能就会受到限制,因为自由保障机能的目的在于减少国家权力的介入,以充分保障公民自由; 反之,如果刑法过于强调自由保障机能,则会带来法益侵害的增加。可见,两者总是处于一种紧张关系之中。

  众所周知,近代刑法开始于启蒙时代,在政治上受孟德斯鸠的“分权学说”影响深远,并在法国大革命中获得成功。在当时自由主义气氛下,贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书,明确提出了罪刑法定主义,以限制刑罚权的滥用,维护法的安全性和刑罚的可预测性,刑法的自由保障机能逐步被学界所认识,并被置于突出的地位。其后,费尔巴哈将犯罪理解成为对权利的侵害,认为国家所处罚的犯罪并非是违反义务的行为,而是侵害权利的行为,从而进一步强化了刑法的自由保障机能。19 世纪初,毕尔巴模( J. M. F. Birnbaum) 提出了“法益”的概念,并引起了学界对法益问题的激烈讨论。随着法益概念的不断发展与充实,如今,“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认同,并成为德日国家及受德、日两国刑法学影响区域的刑法学通说,而“刑法机能 = 刑法任务 = 法益保护”的图示之成立,也成为刑法正当性之所在[3].

  可是,法益保护理论的兴起,并没有彻底替代刑法的自由保障机能,而是在两者之间形成对立,由此造成了刑法的自由保障机能与法益保护机能之间的紧张关系。显然,不同国家的刑法在不同时期对两者之间关系的定位并不相同。那么,刑法的机能在风险社会之下,又会发生什么样的转变呢?

  欲回答这一问题,我们需要首先分析风险社会的一般理论。现代社会可以从不同角度进行观察,以显示其不同的特征以及基于这种不同特征所进行的规范建构。其中,风险社会( Risikogesellschaft)就是一个观察的视角。德国学者贝克( U. beck) 在1986 年出版的《风险社会---通往另一个现代的路上》( Risikogesellschaft -Auf dem Weg in eine andereModerne) 一书,首次提到风险社会的理论命题。在贝克看来,我们所处的社会乃是一个充满着各种危害生活环境与社会结构的风险社会,风险社会的形成与经济发展、科技进步、资讯发达、企业竞争和消费活动等密切关联[4].虞曼则于 1990 在《风险与危险》( Risiko und Gefahr) 一文中讨论风险,并于1991 年将该文扩展成为《风险社会学》一书,试图构建起 关 于 风 险 的 一 般 理 论 ( Eine UmfassendeTheorie)[5].之后的20 年间,“风险”一词受到社会科学界的众多谈论,堪称 21 世纪最红火的词汇之一。也正因为如此,Jonathon Simon 曾明确主张,法国哲学家米歇尔·福柯( Michel Foucault) 所称的规训社会( Disciplinary Society) 逐渐变成风险社会[6].而现实生活中出现的恐怖袭击、环境污染、核泄漏和金融危机等也证明理论中的风险社会并非虚像,而是一种实像。

  不难看出,“风险社会”本是社会学中的重要概念,用来描述当代社会工业科技的过度发展,使整个人类社会都陷入风险境地的情况与问题。例如,贝克就指出,“人类社会开始了一场从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑的转换。”[7]

  他进而分析认为,与工业社会中基于财富分配的社会不平等之风险相比,风险社会所面临的社会风险威胁的是人类共同的恐惧感,“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话: 我饿! 另一方面,风险社会的驱动力则可以表达为: 我害怕! ”[7]5720 世纪后期,风险概念也逐渐被引入到刑事法领域,成为刑事法制度的分析框架与运作重点。不管是刑事政策的目标设定,抑或制度策略的设计以及相关的论述等,都转而强调风险预防与安全管理。与此同时,矫正与惩罚个别犯罪者不再是刑事司法制度的核心,各国都出现了刑事立法的数量增加和管辖范围扩大的趋势[8].这就直接带来了刑法学与犯罪学研究范式的转换。

  这种转向显然是从犯罪学始,并逐渐波及到刑法学领域。以美国为例,根据学者 Pat O'Malley 的观察,在犯罪学或刑事社会学中,绝大多数学者对于被害风险的认知与实际被害风险之间的关联采取不可知论( Agnosticism) .研究者所关注的问题已经从有关刑事司法制度核心的探讨转移到风险统计与精算技术上[9].同时,根据风险刑事社会学的研究,在1970 年以前,现代刑事制度的核心在于个别犯罪的矫正,即国家对已然的犯罪人采用有效的策略与制度,以纠正犯罪者的偏差行为,使犯罪人走上复归道路[10].然而在 1970 年以后,因美国发生了几次严重的监狱暴动,加之媒体的炒作和政客在选举中对治安问题的发难,人们产生了“什么都无用”的想法( nothing works) ,导致对监狱的矫正功能失去信心[11].显然,震惊全球的“9·11”事件又往传统司法的伤口处撒了把盐。因此,伴随着电脑犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪等犯罪的推陈出新且愈演愈烈,以福利思想为基础的矫正主义连带地受到攻击,以至于最终被否定,犯罪者的社会复归不再被认为是刑事司法的重点,如何有效地预防和控制危险犯罪成了刑事司法中新的兴奋点。

  在这里,铺天盖地而来的犯罪浪潮显然是困扰各国政府的最大难题,成为风险社会之下世界各国都面临的重大风险。未来学家艾文·托佛莱( AlvinToffler) 在 1980 年所出版的书中提出了第三波( TheThird Wave) 的概念,揭示出资讯时代来临时的种种现象。生活在这个时代的人当然要比提出这种发展趋势的人的感受深刻得多。尤其是电脑与资讯的发展,一日千里,这种发展给人们的生活带来了诸多便利,生物技术的发展也给社会生活带来翻天覆地的变化。托佛莱预言的资讯时代已经来到,且有过之而非不及。然而,资讯时代的到来,在给人类社会带来便利的同时,也带来了犯罪手段的变化,危害严重化、国际化、组织化、智能化和快速化给当代各国的犯罪侦查活动带来了巨大的压力,同时也出现了许多新的犯罪形态,使现代社会的犯罪危害具有大量性、严重性与科技性[12].这都给刑法学的发展带来了新问题,并由此引发了刑法学发展的转向: 如何以外在的制度设计,预防和控制具有高度风险的犯罪,已成为风险社会对刑法的新挑战。

  对此,我们不妨以比较的方法加以说明。众所周知,刑法理论上存在旧派与新派之争,两派在刑罚论领域表现为报应刑论与目的刑论之争。在旧派刑法理论中,因为有犯罪而科处刑罚,所以是以报应刑论为内容,将刑罚理解为对犯罪的报应[13].

  新派的理论以目的刑论为内容,认为刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。换言之,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才具有正当性[14].因此,它又被称之为“预防论”.

  后来刑法理论又走向综合主义,形成了折衷论,它认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的[15].就学派之间有关刑罚目的的争议来看,正如我国学者张明楷教授所指出的那样,“报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论”[16],而是关于刑罚目的是报应或预防,以及是一般预防或特殊预防的争议。然而,“报应主义固守正义面缺乏保护社会的灵活性,一般预防重视秩序而有主张专断、残暴之嫌,特殊预防则专注于科学地矫治罪犯而排斥了正义。”[17]

  正是这种硬伤或残缺,使刑法在不同国家,或在不同时期会在一般预防、特殊预防和报应之间变化着自己的身姿。在风险社会,尽管社会力量在防范与控制危险的力量中不可忽视,但立法者却把期望主要寄托在国家公权力之上,即希冀借助国家力量来管理和控制危险,并且国家与社会达成了空前的共识[18],因此,更加强调一般预防中的事前预防功能。这是因为: 人们对风险源头的不确定感到极度不安,同时能够保障安全的社会系统等又缓不济急,于是趋利本能极强的利益团体通过舆论和他们在立法中的强力影响,促使立法者针对特定破坏法秩序的结果及结果的危险制定新的犯罪标准,以强化公民对法秩序的忠诚与信任。这样一来,在现代社会中,民众获得了安全保障的基本权利( Grundrecht aufSicherheit) ,使 国 家 成 了 所 谓 的 保 护 国 家( Schutzstaat)[19].因此,如何对犯罪做出有效的控制与遏制,对刑事政策和刑事司法系统带来了严峻挑战,重新调整刑事立法政策,以严密法网和严厉刑度,成了极高的社会需求呼声。此时,国家自然而然地被推向了犯罪控制的中心,以重刑化的立法政策预防犯罪也被利益集团寄予更高的期待。

  正是这种保护国家的使命与地位,决定了国家应在宪法价值体系及法秩序的统一下,整合各相关法律部门,并使他们互补、分工、协力与合作,有效率地防范与控制风险,以保障人民安全[18]1.一般说来,作为其他法律的保障法,刑法是维护社会安全和保障人权的最严厉手段,也是最后手段,在其他法律设定的第一道防线崩溃之时,刑法就要站出来充当第二道防线,以发挥刑罚的一般预防和特殊预防功能。在风险社会之下,因刑法具有严厉性而被置于优先地位,被立法者设计成为抗制社会风险的主要力量,以重刑化立法政策( 犯罪化和重刑化)对抗恐怖犯罪、经济犯罪成为各国刑事立法的常态。这就带来了刑法机能的变化,这些变化主要包括: 第一,更加重视刑法的法益保护机能。在风险社会之下,刑法的社会机能角色,应反映在刑法作为社会控制手段应有的角色上[20].由于强调法律与道德的二分论,学界普遍认为,刑法应该为保护重要法益而存在,而不是为教导与维护社会伦理而存在[21].第二,刑法保护法益的范围发生了变化,它不仅保护个人法益,国家法益、社会法益甚至被置于更为优先的地位,而且随着新类型犯罪的出现,刑法也快速地将这部分法益纳入其中,以维护普遍的市民安全。第三,法益保护的方式发生了转变,即出现了法益保护前置化和抽象化的倾向,不仅将造成法益危险的行为( 比如危险犯、预备犯等)列入可罚性的范围,而且还将抽象危险作为犯罪证成的判断依据。这种机能的变化,使刑法能在风险社会中及时因应犯罪情势的变化,适时检讨和修正相应的刑法规范,以控制犯罪和保障安全[22].从“规训社会”到“风险社会”转变的过程中,法律本身已经失去其可信赖性,于是人们虽然知道这并不是终局的解决方案,但仍旧依赖政治解决饮鸩止渴的风险控制,而政治的最大武器不外乎象征国家威严的刑事立法活动,利用严刑峻法控制犯罪和频繁修改刑法以增设新罪名都是路人皆知的例证。在这种重刑化的立法政策下,各国都在“法律与秩序”的标语下,就国内与国家秩序的维护,快速地进行刑法立法。同时,围绕着风险控制和犯罪预防等,在社会生活中铺设起日常的避险机制,造成无所不在的监视系统的泛滥[23].可见,在风险社会之下,风险的预防与控制成为刑法的重要任务之一,这使得事前的一般预防的刑罚目的得以凸显,进而导致刑法中危险源头的对象的扩张[24].因此,当风险愈来愈大且不确定之时,就会造成刑事立法中的攀比现象。目前,各国经济刑法其实也都出现了这种攀比的现象。

  综上可见,“风险社会”理论为我们分析与思考未来刑法的发展趋势提供了一个不可或缺的视角,它在很好地描述和分析我们所处的社会结构特征的同时,更为我们理解现代社会发展和现代刑法机能的转变提供了独特的视角,为制定合理的刑事政策以及规划科学的经济刑法提供了有益的思路。

  二、风险社会给经济刑法带来的挑战

  尽管风险社会理论还只是某些发达国家( 特别是德国) 在较高的现代化水平上形成的一种“现代化焦虑症”[25],我们还没有真正进入风险社会之中,但我们已经不得不面临风险社会带来的许多挑战。其中,以风险社会对经济发展带来的挑战最为惹眼。随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧,当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险,因而不可不提防。其中,犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现,这必将带来刑法解释学中的些许变化。

  “经济犯罪”一词最早是由英国学者希尔提出的。1872 年,希尔在英国伦敦进行的预防与抗制犯罪的国际会议上,以“犯罪的资本家”为题作了演讲,在演讲中首次使用了“经济犯罪”一词[26].而较早从刑法学角度研究经济犯罪概念的学者是德国刑法学者林德曼( Curt Llindemann) ,他在1932 年提出,经济犯罪是“对经济生活的超个人的法益的侵害”,认为经济犯罪是一种针对国家整体经济秩序及其重要部门与制度而为的可罚性行为[27].在美国,经济犯罪的概念有一个逐步认识的过程,起初将其称之为“白领犯罪”( White - Collar Crime) ,强调对犯罪主体的限制[28],后来改成为“经济犯罪”( Economic Crime) ,撇开犯罪主体的限制,强调对经济秩序的破坏。当然,也有学者将经济犯罪称之为商业犯罪( Bussiness Crime) ,即指“除非暴力的诈欺之外,还包含有非诈欺的对政府、环境、雇员等负有社会责任的人---自然人和法人违反有关社会管理法规的行为。”[29]

  洞察经济犯罪的发展轨迹,不难看出,各国刑法中的经济犯罪的存在范围在不断扩展。

  一般说来,经济犯罪是伴随商品经济而产生的一种犯罪形态,商品经济越来越发达,经济犯罪也随之越来越复杂。当然,在不同的经济形态下,经济犯罪的情况并不相同。在古典自由主义经济中,由于资本主义经济处于萌芽状态,经济犯罪的风险仅限于少数的商业精英,因此,主要强调企业的社会责任与自律,法律一般不介入这类违法行为,刑法对此并无规定。然而,到了新自由主义经济时代,西方发达国家已经步入风险社会,不确定性成了社会发展中各个领域的最大风险。经济犯罪的不确定性往往来自于以市场为基础的激烈竞争,人人皆可加入市场竞争而推销自己,人人皆具有不确定性。同时,愈是不确定的社会,获利机会也就越大,这就造成了经济犯罪的普遍化、加剧化,以至于当代社会中生产销售伪劣产品、金融诈骗、公司犯罪等经济犯罪的频率与规模都在迅速地扩大,诈骗与被骗、赚钱与损失也成了人们社会生活中不可分离的一部分。

  与风险社会下的其他风险诸如恐怖犯罪等相比,经济犯罪被西方学者称之为“宁静灾害”[30],尽管不是狂风暴雨式地爆发,但却呈现出未来不确定性的特质,而且犯罪危害十分严重,花样不断推陈出新。以中国为例进行近距离观察,中国经济犯罪就呈现出如下 5 个特征: 发案总量持续攀升,金融领域大要案频发; 经济犯罪涉及领域拓展,犯罪手法不断翻新; 跨国跨境案件上升,携款逃往境外增多; 犯罪智能化程度提高,犯罪复合化现象突出; 犯罪地域性差异明显,沿海经济发达地区发案率高。

  同时,从犯罪总数来看,据我国公安部的统计资料显示,2005 年全国公安机关共立经济犯罪案件 7. 2万起,涉案总值 1 463 亿元,破案 6. 1 万起,挽回经济损失143 亿元[31].这表明,经济犯罪总体上呈现出案发总量在高位平台上持续攀升且犯罪危害进一步加剧的态势。正是经济犯罪的加剧化与隐蔽化,“保障安全是保障未来的不确定性”的观点深入人心,国家也一再教育民众,未来社会充满经济犯罪危险,应增强避险意识。同时,为了保障经济秩序,必须要割让个人的部分自由。因此,频繁修改刑法与经济法律成为各国政府在风险社会背景下进行经济秩序管理的重要手段。甚至可以说,只要有新的经济犯罪类型出现,国家就会迅速地修改刑法应对。

  风险社会理论的传播也带来了刑法解释学、犯罪学与刑事政策学的更新。从英国 Giddens Beck等人以降,为了拥抱新自由主义经济,大篇幅地论述风险的概念也成了 20 世纪最后十年的主流风潮。Garland、O'mally 、Ericson、Taylor、Young 等“新犯罪学”( new criminology) 学者,不断把市场经济下的犯罪问题提出来,并充满了对当代市场、企业、国家与社会控制等的焦虑。例如,Ericson 就认为目前欧美国家的自由主义经济的社会想象是建立在“自由与互惠”基础上的概念,其建构的未来则是一种不确定与充满风险的社会。为了保障自由,社会必须创造出一个安全的环境,因此,法律与政府管理都是一种安全产业[32].然而,并不仅是犯罪学界有所反应,在社会巨变所带来的风险的驱动以及立法与司法的双重挤压下,刑法的解释立场也发生了一定的变化。其中,与风险社会理论相关的刑法解释的经典理论主要有“敌人刑法论”和“客观归责论”.首先来考察“敌人刑法论”( Fenidstrafrecht) .在风险社会的认知下,雅科布斯( Jakobs) 提出了敌人刑法的概念,他认为刑法有两种: 一种为市民刑法( Bürgerstrafrecht) ; 一种为敌人刑法。如果刑法类型不同,则刑法目的亦不同。在市民刑法之下,刑罚的目的在于保护最低限度的规范认知的市民行为。换言之,是为了保障个人自由。而在敌人刑法之下,刑罚的目的在于针对无法提供保证的敌人行为,纯粹是一种排除,其功能不外乎是利用物理性威慑来达到事前预防机能( 或曰防卫) ,因此,它更注重维护安全。同时,他还归纳出了敌人刑法的四个特征: “处罚范围的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪领域的扩散”和“程序保障的限制”.

  在这种认知之下,他把“经济犯罪”纳入敌人刑法的范畴[24]173.不难看出,雅科布斯是希望将敌人刑法从市民刑法中切割出去,以保护市民刑法的根基,而这种切割如何进行则是关键问题,这就与风险社会产生了关联: 即一般将那些具有重大危险的犯罪行为分离出去,以采用不同于传统刑法的制裁模式来对待。因此,在雅氏的敌人刑法之下,经济犯罪人不配再被当做市民来看待,而是应把他当做敌人来进行战争[33],而战争的目的只是为了抗击“危险”[33]48.当然,为了实现这一目的,往往需要针对经济犯罪订立特别刑法,并“将其可罚性提前到犯罪预备阶段”[33]51 -52.尽管雅科布斯的敌人刑法理论受到了学界的批评,但他的理论却映照着风险社会的影子,体现了风险社会对刑法学的深刻影响。

  风行于德国的“客观归责理论”( Die Lehre vonder Objektinen Zurechnung) 由德国慕尼黑大学法学院洛克辛( Claus Roxin) 于1970 年提出,历经学界的讨论与批判,客观归责论在德国刑法学界俨然成为刑法学的通说,成为评价结果犯的客观构成要件的必备要素。依据客观归责理论,只有在行为人的行为违犯行为规范,对于行为客体造成不被允许的危险,而这个危险在具体的结果中实现,且结果存在于构成要件的效力范围内,这个结果才算是行为人的行为引起的结果,才可以归责于行为人。这样,在因果关系的检验上才没有问题。详言之,必须:

  ( 1) 行为人制造不被容许的危险,因为降低风险的行为或被容许的危险,等于是没有风险的行为; ( 2)行为导致结果发生,重视危险与结果之间的正常流程,若不在规范保护的目的范围内,就没有实现风险; 如果风险程度增高,则有实现不被容许的危险;( 3) 因果流程在结果发生的构成要件效力内,因为结果的发生如果是参与他人故意的危险行为及专业人员的负责范围时,不能归责[34].事实上,洛克辛提出“客观归责论”与贝克提出“风险社会”的理论命题发生在同一年,两者之间是否有某种关联无从考证,但客观归责理论对风险的考虑,正如我国台湾学者李茂生评价的那样,“客观归责论”即是将危险创出的行为视为行为规范的内容( 禁止) ,且大量援引行政取缔规则当成判定危险创出的标准[24]173,因而可以说是一种典型的风险刑法,其射程目标在于解决风险社会中的风险防止问题。对此,洛克辛表示,只要考虑到社会学中关于风险社会的议题,就足以表明危险思想已经渗透到社会整体脉络中,而客观归责理论和风险防止理论,同样包含着不可或缺的积极的一般预防目的[34]44,可谓是一语切中问题实质。

  经济发展中产生了危险,危险带来了刑法的扩张,从而在使刑法成为经济发展的安全阀的同时,也使刑法成为“最有效的降低干扰的工具”[35].很显然,由此又带来了经济刑法的基本转型,以至于经济刑法关于犯罪圈与刑罚圈的变化在很大程度上会受制于那些当前不存在的、想象的和虚拟的风险。用吉登斯的话说就是: “不再是过去决定现在,而是未来的风险决定我们今天的选择。”[36]

  因此,如何通过事前预防来达到法益保护之目的,抗制经济犯罪,已然成为现代社会中经济刑法的重要特质。

  三、风险社会之下的经济刑法转型

  在风险社会之下,社会安全不仅成为国家与社会的基本诉求,而且成为社会稳定发展的基本保障。为了预防不确定性,保障安全不受到威胁,各国政府往往以预防犯罪为名,制定更多的经济法规和例外原则来排除和否定传统法律的原则、标准和程序,甚至可能导致例外原则成为一种制度常态,并赋予国家更多侵犯公民个人隐私权的监控设置、警察权及法律。与此同时,作为其他法律的保障法,刑法自然在满足安全政策的行为需求和抑制高度危险的经济犯罪的发生上被寄予高度期望。这不仅成了风险社会背景下世界各国经济刑法发展的话语资源,而且为经济刑法的发展提供了制度动力,并促进了各国经济刑法的现代转型。纵观各国经济刑法最近的发展走向,这种转型大致包括“刑法保护膨胀化”、“法益保护的前置化”和“刑法介入多样化”3 个基本维度。

  ( 一) 刑法保护膨胀化: 犯罪圈的扩张与刑罚的严厉化

  在风险社会之下,随着经济结构的复杂化和世界经济一体化的加剧,不容置疑地产生了新的刑事立法需求。关于刑法在现代风险社会中的角色问题,日本学者归纳出 3 个特征[37]: ( 1) 处罚早期化。

  在风险社会中,风险是随时随地存在的,既然风险是客观存在的,就有实现的可能性,刑法越早介入这种危险的预防,越有利于保障市民安全,因此出现了“刑法处罚早期化”的趋势。( 2) 处罚严厉化。

  即为了有效地抑制风险的发生,必须以严刑峻法来加以抗制。( 3) 处罚扩大化。由于危险遍布在各个生活角落,发生在各个领域中,因此刑法的介入必然出现扩大化趋势。不仅在日本,这也是世界各国刑法在风险社会之下所呈现出来的特征,而此在经济刑法的发展中表现尤甚。因为经济犯罪与传统犯罪不同,它本身并非自然恶的经济行为,而是随着经济的发展而凸显出来,成为危害严重的犯罪,并反复出现,愈演愈烈。所以,虽然欧陆国家在1970 年代以后随着社会思潮运动的影响,掀起了一场去罪化的思潮,从法律与道德分离的立场提出了实质的、机能的法益论观点,重新检视现有的犯罪构成要件[38].然而,在经济犯罪领域,伴随着经济发展所衍生的诸多风险问题,经济领域中又产生了一股与整体刑法发展相反的运动,即犯罪化趋势[39].

  在德国社会市场经济体制下,政府在社会经济生活中的作用不仅仅是“守夜人”的角色,而且要为社会经济生活的健康发展创造种种必要的框架条件,即秩序条件[40].正因为如此,德国于 1976 年 7月29 日制定了第一部《惩治经济犯罪法》,其后相隔不到10 年,又于1986 年5 月15 日制定了第二部《惩治经济犯罪法》,扩大了经济犯罪的犯罪圈。以信用卡犯罪的犯罪化为例,德国于 1986 年的《经济犯罪法》的修正中增设了信用卡犯罪的规定,主要体现在《德国刑法》第 152 条 a 中有关欧元支票卡的伪造处罚,以及第 266 条关于信用卡和金融卡滥用的处罚规定。1998 年德国的第六次刑法修正又将第 152 条 a 中的“欧元支票卡”修正为“支付用卡”,将本罪伪造的对象扩大成为“支付卡”.而日本在第151 次国会会议讨论是否增设“信用卡电磁记录犯罪”时,众议院和参议院一致讨论通过,这种速度是十分罕见的。这种罕见的“万众一心”,足以表明立法者的避险意图。

  同样的问题切换到中国视野之下,这种发展趋势也是客观存在的。在我国,经济犯罪的概念从最初违反计划经济行为的刑法规制开始,逐步扩大其外延,包含了公司法律制度、金融制度、证券交易制度与信用制度等相关的行政法律等,也都赋予经济刑法的性质。同时,为了社会主义市场经济的健康发展,预防各种危害经济秩序的犯罪行为,中国采用重刑化的立法政策,快速地扩大经济刑法的犯罪圈,并加重对经济犯罪的制裁。这种情势在近十年来的刑法修正中得到了充分体现。1997 年刑法典颁布后,全国人大常委会共制定了 7 部刑法修正案,其中,5 部刑法修正案都涉及到经济犯罪,尤其是困扰经济发展的金融犯罪,不仅将金融犯罪的存在领域由证券扩大到期货,还扩大了金融犯罪的主体范围,增加了新罪名,并加重了对一些犯罪的处罚力度。经济刑法何以快速地发展,这与立法者认定“刑法能预防和控制经济发展中的风险”的认识有关。

  ( 二) 法益保护的前置化: 由实际损害转向法益危险

  现代刑事立法对法益的保护并不在于创设一个新的法益,而是在于通过对现存法益以侧面补强来加强其保护力度,即致力于法益保护的前阶段或周边的掌握上,来阻止犯罪发生。其中,法益保护的前置化,就是这种加强的常用手段。所谓“法益保护的前置化”,基本上是从未遂犯、危险犯和预备犯等中表现出来[41].近代法从市民法的原理出发,透过自由的市场竞争,维护市民社会秩序,来保护市民追求利益的自由和权利,因此,以法益实害犯或结果犯的保护为限度,以处罚未遂犯、危险犯和预备犯等为例外。然而,在风险社会之下,立法者认识到当实害发生时,已经悔之晚矣,故将犯罪不法的判断由法益损害转变到法益危险,进而从社会安全性出发来寻找刑罚的正当性依据。此时,经济刑法的法益保护机能也发生了变化,转而更加注重经济犯罪的事前预防。为了实现这种事前预防,就需要把危险犯、未遂犯和预备犯等本属于例外规定的内容纳入刑法的常规体系,并大量地增加,以便在法益侵害的危险尚未出现之前就予以保护。这正是法益保护观念在受到风险社会与刑法机能的影响下所产生的变化之一。虽然有造成“因为危险犯,结果使刑法暴露在危险之下”的消极影响[42],但由于没有更好的制度设计,因而只能听任其发展。

  从理论上说,法益论本来有两个机能: 一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能,即体系内在机能; 二是如无值得保护的法益存在,则应该非犯罪化,即所谓的“踩刹车”的体系批判机能[43].由这种机能出发,刑法采用的是一种事后处理机制,即重大损害发生之后,刑法才介入其中予以制裁。然而,在风险社会之下,受制于刑法的预防犯罪之目的要求,①法益论中的二机能出现了减弱现象,这个现象在经济刑法中表现尤甚。论者通过对近代刑法与现代刑法的比较,发现法益一般化、抽象化与保护前置化,均是现代刑法的特征[44],并通过处罚未遂犯、危险犯和预备犯等规范予以实现[37]16.因为在立法者看来,若单纯从刑法的角色在于有效解决社会问题的机能来看,莫过于刑法在法益发生危险之前的预防。特别是在经济刑法中,针对“经济秩序”等抽象的普遍法益,在具体而重大的侵害出现之前,预先适用预防的手段,防止其可能出现的重大损害结果。

  通过日本有关信用卡犯罪的规定,就可以清楚地看到法益保护前置化的影子。就伪造信用卡来说,信用卡的社会信赖程度作为本罪保护的法益本属于抽象,但《日本刑法典》第 163 条之 5 又规定,对于电磁记录资讯的取得与提供罪之未遂,亦加以处罚[43]58 -59.未遂犯将犯罪的成立从实害标准降低到实害发生的危险,这就出现了保护前置化。但这还只是将犯罪成立的标准降低一格,而立法者显然想走得更远: 通常不予处罚的预备行为也有选择地被独立定罪。日本刑法规定的伪造货币预备罪处罚的便是预备行为; 持有特定犯罪工具或凶器的犯罪本质上也属预备犯[45].实际上,法益保护前置化已经成为在风险社会背景下,立法者预防与控制社会风险而运用的一种立法政策。除此之外,免除控方证明责任的抽象危险犯也大量出现在现代经济刑法中,这又造成了法益保护的抽象化现象,成为经济刑法预防与控制经济犯罪的另一核心武器,并且与法益保护的前置化的立法政策一道,在经济犯罪的预防与控制中筑起了一道“地雷线”.这再次让贝克所描述的以“风险社会”为重心的现代社会,从中可以找到对于经济刑法所要求课题的某些解答。

  综上,在以风险社会为特征的现代社会,为预防经济犯罪和保障市民安全,刑法的法益保护机能之实现以法益保护前置化与抽象化为特征。其中,法益保护的抽象化意味着法益概念质量空间的扩大化,而法益保护的前置化则意味着法益保护时间序列的提前化。在两者的共同作用之下,经济犯罪圈也空前地扩大。

  ( 三) 刑法介入多样化: 行为标准拓展与责任范围扩张

  近代以降,由于人们深刻反省两次世界大战的教训,民主法治国的观念深入人心,高扬国民主权和尊重人权的理念。基于保护人性尊严的价值观,近代刑法把保护个人自由置于刑法目的之最前端,个人法益则在刑法保护上取得了优先性。因此,学术界主张应从个人的人性尊严出发,严格限制刑罚权发动。然而,若一个社会的价值观发生了改变,法益的概念也有改变的可能。随着风险社会理论的风起云涌以及世界各国公司犯罪、金融诈骗犯罪的频繁发生,及时修改经济刑法规范,以保护普遍的市民安全和维护来之不易的市场经济秩序,也具有极高的社会需求,而且这种社会需求还与利益集团、立法者之间达成了深度共识。于是,经济犯罪圈的扩大成为我们这个时代刑事立法的重点。不难看出,刑法在扩大经济犯罪圈之时,亦带来了刑法介入的多样化,而行为标准拓展和责任范围扩张就是刑法介入多样化的直观体现。

  行为标准拓展的最明显的体现是在作为、不作为的行为方式之外,增加一种行为类型---持有。就概念而言,持有型犯罪是以行为人持有特定物品或财产的不法状态为基本构成要素的犯罪。借用我国学者梁根林教授的表述,“持有型犯罪构成,作为国家和社会反犯罪斗争的刑事政策系统中的一项具体的刑事政策选择,对于预防和控制犯罪可能会产生什么样的积极功用,这是刑事立法政策是否应当设计以及如何设计持有型犯罪构成时首先应当予以关注的问题。”[46]

  例如,德国刑法第 152a 对伪造、变造信用卡的持有行为也进行处罚,其主要目的还是在于避免将来伪造信用卡的追诉有害刑法的保护机能。在这里,德国刑法将持有伪造的信用卡,提升到持有毒品和枪支的位置,其目的在于充分发挥刑法的法益保护机能。我国刑法将非法持有假币罪也规定为犯罪,这就扩宽了经济犯罪的行为标准。本来,在不作为犯罪中,将不真正不作为犯纳入刑法的处罚范围,其目的就在于保护法益,而在作为和不作为之外再增加一个持有犯罪,这就强化了刑法对法益的保护。然而不仅如此,就持有型犯罪的证明来说,其近乎于英美法系中的严格责任,因此,这就更加强化了刑法对法益的保护。

  而正是从这种双重的强化之中,我们看到了立法者通过“拓宽行为标准”来控制市场经济下风起云涌的经济犯罪风险的良苦用心,并深刻地见证了风险社会中经济刑法经历的重大变迁。在降低风险和保障安全上,由于责任范围的扩张的作用不可替代,因而它成为刑法介入多样化的另一方面。而责任范围的扩张又明显地体现在: 将不属于个人亲自实施的行为和法人实施的犯罪行为也纳入刑法的调控范围进行定罪处罚。众所周知,在古典刑法理论与实践中,为了固守“无行为则无犯罪亦无刑罚”的刑法格言[47],刑事责任属于典型的个人责任,即刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的具有公共危害性质的行为,并只能就自身实施的行为对行为人进行非难,不能实行“连带”.然而,在风险社会背景下,随着经济犯罪的增加,严密法网成了基本的立法技术,这就带来了责任范围的扩张化趋势: 一方面,把法人犯罪纳入到经济犯罪的范畴中。在大陆国家中,因早期德日国家学者认为“法人无犯罪能力,对此予以否定地看”[48],所以较长时间不承认法人犯罪。但在第二次世界大战之后,虽然学界有关法人犯罪的论争依然“战火纷飞”,但已有国家肯定法人犯罪。其中,最典型的是法国1994 年施行的《新刑法典》,在第 121 -2、131- 37、131 - 49 等条明确规定了法人犯罪及其刑罚适用问题。另一方面,英美刑法在 19 世纪中期以后,在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加现代刑事立法,规定了无需根据其主观意图而进行的处罚,这就是所谓的严格责任( Strict Liability)[49].无疑,这是通过降低证明标准的方式来扩大责任的范围。此外,学界对共犯的处罚、间接正犯的扩大化解释,其实也是责任范围扩张的体现。鉴于篇幅所限,在此不再赘述。

  在风险社会之下,自由保障仍然构成现代经济刑法的一个基点,但在整个经济刑法体系从道德性诉求向政治性诉求转型时,挣扎在道德与政治之间的经济刑法,注定要屈从于后一种叙述结构。现代经济刑法日趋加剧的预防与威慑导向,愈来愈浓重的重刑化立法政策色彩,无疑是这种屈从的见证[50].此一因果,根深蒂固。

  四、结束语之后的话语

  在风险社会之下,各国都在强化刑法的法益保护机能,更加强调和重视法律在风险控制中的作用,从而造成自由的保障与自由的限制这一悖论。这种悖论在刑法领域表现为: 现代刑法“在坚守个人的可谴责性作为责任条件之要求的同时,又将一套兼具谴责与惩罚的体系制度化为社会控制的手段,实现刑法体系的多重预防目的”[51].显然,立法者对此却并不在意,限制自由又明显被上升到了保障自由的意义高度,并由此形成了重刑化的立法政策。

  于是,一如 17 世纪霍布斯想象出来的那只巨兽一样,21 世纪的恶魔就是风险社会带来的犯罪的不确定性,由于这种不确定具有毁灭性,所以当人们想到经济发展中愈演愈烈的经济犯罪时,就会尽一切力量,甚至不惜任何代价来抗制经济犯罪的袭击。国家承诺人民的安全与幸福,但却以法律的反攻来创造和定义想象中的犯罪人,并塑造犯罪者邪恶的犯罪形象,以法益保护的前置化和抽象化抗制风险。因此,国家也成为了名副其实的“巨兽”.

  在这里,重刑化的立法政策、法益保护抽象化和保护前置化,俨然已经成为一种政治活动,极易破坏近代来之不易的刑法原则。我们应该谨记洛克辛的论述,在借助刑法与风险作斗争时,必须扞卫法益关系和其他法治国的归责原则; 在无法这么做时,刑法的介入就必须停止,刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合[52].那么,风险社会下的经济刑法究竟应该何去何从? 这正是笔者今后会持续研究的重要课题。

  参考文献:

  [1]贝克。 风险社会---通往另一个现代的路上[M].汪浩,译 . 台北: 巨流图书公司,2003: 4.

  [2]张明楷。 外国刑法纲要[M]. 北京: 法律出版社,2007: 6 - 7; 内藤谦。 刑法总论讲义 [M]. 东京: 有斐阁,1991: 43 - 48.

  [3]山口厚。 刑法总论[M]. 东京: 成文堂,2007: 4.

    [4]Ulrich beck. Risikogesellschaft. Auf dem Weg inEine Andere Moderne,1986,S31 - 68.

  [5]N. Luhmann. Soziologie des Risikos[M],1991.

  [6]Jonathon simon. The Emergence of a Risk Society:Insurance,Law and the State[J],SOCIALIST ReV. 95. PP61- 89.

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