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刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

作者:原创论文网 时间:2013-11-25 16:36 加入收藏

  内容提要 针对当前刑法学界对于“刑法规范之模糊性”的系统研究相对欠缺的状况,本文以自然科学中的模糊论与语言学理论中的模糊语义学为基础,着重论证了“模糊性是刑法规范的又一基本属性”、“刑法规范的明确性与模糊性之间具有相辅相成的紧密关系”等观点;指出刑法规范的明确性与模糊性之平衡是刑事立法的理想追求;而实现这种平衡的基本途径就是“明确性与模糊性的整合机制”.

  关键词 明确性 模糊性 平衡 整合机制

  在近现代刑法学界,“明确性”是人们极力推崇并刻意追求的刑法规范的首要特征,而“模糊性”作为其对立面则被视为愚昧落后、擅断专制法律的典型表征,遭到人们的厌恶与排斥。①20世纪60年代,“模糊论”的诞生根本改变了“模糊性”在认识论中的境遇②,“模糊性”逐渐成为学者们积极关注的问题。然而,刑法学界对于模糊性的系统探讨相对较少,以致于时至今日,对于刑法规范模糊性的意义、地位及其功能等基本问题,人们尚没有全面而科学的认识。基于此,笔者欲以刑法规范的模糊性为突破口,为刑法中的“模糊性”正名;并在此基础上探讨刑事立法中应如何处理刑法规范的模糊性与明确性的关系。

  一、关于刑法规范之明确性与模糊性的认识简史

  在中国,奴隶社会与封建社会的统治者为了最大限度地发挥刑法的“禁暴止邪”、“绳顽警愚”功能,除了设置残酷的死刑、肉刑以增强刑罚的严厉性、威慑性外,还将“刑不可知,则威不可测”奉为立法原则,正如《春秋·左氏传·正义》所云:“不预设法,告示下民,则不测其深浅,常畏威惧罪”.之所以这样做,一方面是因为统治者担心“公布法律之时,民有争心”,另一方面是因为统治者相信,一旦民众了解了法律,法便成为硬性的法,从而失去了“临时事谊轻重”的灵活性。在这种思想指导下,刑事法律的模糊性和不可测性当然受到立法者的欢迎与强调;可以认为,这是当时法律规范之模糊性的主观基础;而当时历史条件下人们低下而粗糙的认识水在欧洲,中世纪的“封建主义”法律是君主专制、君权神授的法,是体现神意的法,是重刑、残酷的法,其突出特征在于罪刑擅断、专制、君言即法。所谓“君言即法”是指“有法而不依或不正确地运用,以及无法亦可擅自定罪判刑的制度”.在这种情形下,刑法规范根本不可能具有客观性、稳定性,更毋谈明确性。

  14世纪以降,随着欧洲城市商品经济的发展,不断壮大的新兴资产阶级逐渐有了独立的思想意识与需求,继之兴起的作为这种意识与需求之反映的文艺复兴运动与启蒙运动给社会生活的方方面面带来了极其深刻而久远的影响,“人权”、“人性”、“法治”观念深入人心,“可称为是一种人的思想意识领域的革命”.16世纪古典自然法哲学的萌生与盛行便是该思想革命在法律领域的副产品。18世纪中叶,以意大利的贝卡里亚、英国的边沁为代表的刑事法旧派将这些古典自然法思想具体化到刑事法律中,提出了一系列震聋发聩的理论原则:罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道及无罪推定等,其斗争的锋芒直指擅断专制的封建制法律。这些原则后来为现代刑法所确认,特别是其中“以贝卡里亚关于法律明确性的几何基数思想作为理论起点、后来在19世纪演化发展成为费尔巴哈的格言‘法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚’的罪刑法定原则”(儒攀基奇语)及其派生原则---不明确即无效,直截了当地向封建制法律的主观性与模糊性发起攻击。资产阶级国家建立后,在制定刑事法律时纷纷以这些原则为奠基石,刑法规范的“明确性”受到突出的强调;在绝对严格规则主义思想影响下,《法国刑法典》中一度出现了绝对确定的法定刑,其明显的矫枉过正色彩恰恰表明了法律规范之明确性在饱经封建法律模糊性之害的人们心目中的神圣地位。在近现代法学界,一般认为:法律规范在本质上应是明确的;在法律领域内,明确性与模糊性是相斥相克、水火不容的;法律制度的文明、进步与法律规范的明确性成正比,而与模糊性成反比。

  就新中国刑事立法史而言,对于刑法规范明确性与模糊性的认识也经历了一个曲折的发展过程。1979年刑法的颁布结束了建国以来30余年没有刑法典而只依据国家政策方针及几部单行条例定罪量刑的历史,开创了中国法制史的新纪元。然而若干年后,许多学者在评价该部法典、论证其修改必要性时,都不会忘记提及的恰是它的模糊性与笼统性。在展望修改后刑法的模态时,人们都将消除或最大限度地避免刑法规范的模糊性作为基本目标之一;在评价1997年修订后的刑法的“进步性”时,“‘宁粗勿细’的立法思想被摒弃,明确性原则得到了突出体现几乎是任何一个评价者都不惜浓彩重墨予以渲染的‘新’刑法的一大亮点”.在许多人的观念中,刑法修订的过程实际上就是立法者努力消除刑法规范的模糊性、增强刑法规范明确性的过程。以上我们从历史层面与感性角度分析总结了人们对于法律规范之“明确性”与“模糊性”的认识与态度;然而,要完满地回答“为什么人们对法律规范的明确性与模糊性采取迥然相异的态度”这一问题,仅有感性认识是远远不够的,还必须进行更深层次的理性追问与探询。

  二、刑法规范的明确性及其存在根据

  (一)明确性是法律规范的基本属性,是由法律规范的形式结构所固有的刚性因素决定的

  “法律作为一种行为指南,如果不为人知而且也无法为人知,那么就会成为一纸空话”.①欲使法律为人知或能够为人知,首要一条就是法律要具有“明确性”.美国纯粹法学派学者凯尔森指出,法律是由规范构成的,它往往被称为立法者或者国家的命令或意志。那么,什么是“规范”呢?凯尔森认为:“‘规范’是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则……一个非个人的、无名的‘命令’就是规范”.②显然,只有具有某种“明确性”的规则才可能为民众提供切实的、有实际意义的行动信息,使民众行有所依;不具有明确性的所谓“命令”充其量是徒有虚名的“空架子”,不可能具有任何“法律实效”③。不仅法学界在努力从理论上论证法律规范的明确性,而且近代以来遍及世界各地的广泛而大规模的立法实践活动无一不是以“法律规范具有明确性”作为信念基础。在此意义上,当前我国正积极建设的“法治国家”亦是以法律规范的明确性为基本目标之一,因为法治首先意味着通过理性的努力,人们可以制定出明确完美的法律以引导社会的进步与繁荣。可以说,失去了“明确性”,便不可能有现代意义上的法律,“法治”便失去了生存之基。

  (二)明确性是法律稳定性的逻辑前提,是法律真正发挥功用的首要因素

  稳定性是法律规范得以现实化的必要前提,是法律功能得以大功率输出的基本要素,是法律尊严得以维护与加强的重要手段。亚里士多德认为:“轻易地改变法,另制新法的做法,实为一种削弱法根本性质的方法”.④博登海默也指出:“一旦法律制度设定了一种权利和义务方案,那么为了自由、安全和预见性,就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。⑤”欲保持法律规范的稳定性,必须首先确保法律规范的明确性。因为“明确性是法律的稳定性之母”.⑥只有具有明确性的法律规范,才能在民众心中建立起相对固定的“行为-法律后果”之间的预期,从而使法律规范对于它所指向的人具有拘束力。由此可知,正是法律规范的“明确性”保障着法律功能的充分发挥,并逻辑地娩育出法律规范之“稳定性”特征。从另一个角度讲,明确性是对法律规范在时间轴上某一点的、静态层面特征的个体描绘,而稳定性则是对法律规范在时间轴上某一区间的、动态层面特征的整体速写。显然,前者是后者的前提、基础与构成要素,后者是前者的延伸与扩展。

  (三)刑法规范的明确性是罪刑法定原则的基本要求

  法律规范的明确性是法治的基本理念,是有效保障公民权利的必要前提;而较之于其他部门法规范,刑法规范之明确性的意义犹为重大。这一方面是因为,刑罚权属于公权利,是国家统治阶级所垄断的统治权的重要组成部分,本质上具有先天的强烈扩张性与侵蚀性,除非它遇到强有力的阻碍,否则便会无限扩张下去;而作为刑罚作用对象之公民的私权利则具有先天的脆弱性与内敛性,极易受到公权力的侵害。另一方面,刑罚是一种最严厉的法律处罚措施,对于其作用对象的影响是极为深刻而剧烈的,有时甚至是永远不可更改或消除的(比如死刑的执行)。这两点决定了“整个刑事责任基本原则的核心是限制国家当局滥用刑罚”,假如不对刑罚权实施有效控制,刑事法律就会变成凶猛的怪兽,随时都有可能露出狰狞的面目与尖利的獠牙,吞噬人们的自由、生命与财产。而刑法规范的明确性恰如圈定刑法怪兽的藩篱,是控制刑罚权之发动的基本手段,是保障公民权利的坚实盾牌。

  就历史起源而言,作为近现代刑法之根基的罪刑法定主义的锋芒所指正的是封建制法律的不明确性与含混性;其基本要求便是刑法规范必须“意思确切,文字清晰,不容稍有混淆”;这样做的最基本的法制意义在于防止刑罚权的无必要的发动,抑制刑罚权之滥用,以保障人的基本权利。

  对于我国来说,现行刑法明确规定了罪刑法定原则,标志着中国已经启动了法治的列车。然而,制度化、条文化毕竟仅仅是个开端,其观念化、现实化尚需一段漫长而艰苦的路程,因此,当前条件下强调并切实加强刑法规范之明确性的意义尤为深远。多年来,我国刑法学界与实务界为追求刑法规范的明确性做了大量细致而艰苦的工作;特别是在97年刑法修订过程中,“加强犯罪行为的研究、增强刑法规范的明确性被立法机关确定为本次刑法修订的三个基本目标之一。客观地讲,这些工作的成效是卓着的,修订后刑法被誉为”一部统一的、比较完备的刑法典“便是对这些工作的积极肯定。然而,与人们的主观预期相比,差距显然还是巨大的,具体表现在两个方面:一是就学界而言,刑法修订战鼓未息,便有一些学者撰文着书,对”新刑法“中诸多”欠缺明确性“的条款提出了尖锐的质疑或批评。二是就立法机关而言,修订后的刑法正式实施刚刚一年多,1998年12月29日,全国人大常委会便以补充规定的形式通过了《关于骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,对刑法进行了补充修订;至今,修订后的刑法实施不到四年,而对它的修订已达三次之多(另外两次分别是1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》与2000年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款的解释》)。在如此短暂的时间内,针对作为关系国家与社会稳定的基本法律的刑法典,进行如此频繁的修补,在近现代世界刑事立法史上是罕见的。为什么会如此?除了人为主观原因之外,是否还有一些超出人们控制能力的客观原因?进一步讲,究竟客观上是否存在具有完全而彻底之明确性的刑法规范?明确性是否刑法规范的唯一属性?模糊论的兴起及其影响的逐渐扩大,为解答上述问题提供了充分的知识基础。根据模糊论的基本原理,模糊性与明确性是刑法规范的两个基本属性,相互依存、缺一不可。

  三、刑事规范之模糊性及其存在根据

  20世纪以来,在绝大多数学者狂热推崇法律规范的明确性、极力贬斥法律规范的模糊性的巨大声浪中,有个别学者在冷静地分析了法律规范明确性的具体标准及其实践中可能达到美国现实主义法学的先驱霍姆斯大法官对一度非常流行的”将法律视为适用于一切情况的永恒的、明确的规则“的”概念论“或”形式主义法学“给予了尖锐批评,提出了着名的论断:

  ”法律不是逻辑而是经验“,攻击的矛头直指法律规范的明确性。卢埃林进一步指出:法律是不断变化的规则,是法官或其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测,因而是不确定的。①其后,英国法学家哈特也对法律规范的不明确性进行了研究,其结论是:法律规范具有不明确性。②20世纪70年代末兴起的批判法学派在批判那种坚持法律规范具有明确性的观点时,力图从阶级、政治、社会机构、性别、种族等角度论证法律规范的不明确性的存在及其永恒性。

  相比之下,我国法学界对于法律规范模糊性的研究十分欠缺。如果说其他部门法学中尚可偶见对于法律中”模糊性“的正面研究,那么在刑法学界,这种研究尚未真正开始。在刑法学中,”模糊性“一般被视为刑事法律的一种缺陷或”局限性“,是法律不成熟、不完善的标志和”落后、专制“的代名词,受到人们几乎异口同声的”声讨笔伐“.这一点,在现行刑法修订前后,表现得尤为明显。我们认为,即使有一万个理由表明刑法规范应该具有明确性,然而这种”明确性“毕竟是相对的、有限的;相反,刑法规范的”模糊性“、”不明确性“却是绝对的、无限的。正如博登海默曾指出的那样:”数个世纪的经验告诉我们,任何法律制度都不能也不可能达到如此之明确无误的程度“.③另一美国学者普鲁特也认为:规范和规则从其本身来说就是含糊的。

  基于此,笔者主张:必须清醒地认识”应然“与”实然“的辩证关系,正视”模糊性“在刑法中存在的必然性与必要性;换言之,我们提倡将”模糊论“这种崭新的自然科学方法引入刑法学研究,以期给”单一而薄弱的刑法学研究方法体系注入新鲜的血液。我们乐观地预计,模糊论对于刑法学、乃至整个法学而言,将是一个具有生长点意义的理论;“模糊论”走入刑法领域,将使许多长期以来悬而未决的问题迎刃而解,其中包括间接故意与轻信过失的区分这一“刑法中最困难和最有争议的问题之一”.当然,提倡重视和加强对刑法中“模糊性”的研究绝非主张全盘抛弃明确性,恰恰相反,研究模糊性正是为了尽量减少、避免刑法中那些不必要的模糊性及其消极功能,充分挖掘并最大限度地发挥刑法之模糊性的积极功能,同时为刑法的明确性指明努力的方向。具体而言,刑法规范之模糊性存在的合理根据主要有如下几个方面:

  (一)法律规范的模糊性是由法律概念本身的不明确性所决定的

  法律概念是法律规范的外在表现形式,是法律规范借以发挥作用的媒介,然而法律概念本身却具有先天的局限性---不明确性。具体表现在两个方面:一是法律概念与其所描述的客观世界的对应关系并非严格的一一对应。博登海默曾指出,由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物,然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上169刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制晨光:《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,载《法学》1997年第3期。的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程,而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。用亨廷顿·凯恩斯的话讲,世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。就是说,我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力,现实中始终有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。①另一方面,法律概念本身具有不明确性。我国学者认为“模糊性是语言本身所固有的特征,不能在语境中消除”.英国法学者哈特从语义学角度对法律概念进行研究后指出:语言具有空缺结构(open texture)的特征---每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思,但随着由核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些“边缘地带”,语言则根本是不确定的。换言之,任何词汇的含义都可粗略地分为两部分:一是主要的、稳定的核心含义,二是相对模糊的边缘含义。至于概念之含义不明确的形成原因,我国学者在深入研究后列举了如下几个:歧义、模糊、评价性、笼统、情况变化等。②正是法律概念的不明确性决定了法律规范的模糊性,因为在这种情形下,“任何规则无论怎样加以精确描述,总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题”,③于是,立法者便不得不在某些领域选择了“模糊性”.正如日本学者泷川幸辰所说:“把每一种违法类型都标示出来是颇为困难的(不过这不能成为否定违法行为类型化本身的理由),特别是在刑法领域里。

  所以,由刑法分则确定一定数量的犯罪类型就够用了。此外还有什么样的行为,并不是刑法面临的问题。”这在各国刑事立法中表现为:对于大多数犯罪的罪状设计,尽量采用明确性概念与叙明罪状;而对于相当一部分犯罪则不得不设计了模糊性概念、概括罪状甚或堵截式构成要件。比如《法国刑法典》将强奸罪规定为:“以暴力、强制、威胁或趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪”,很明显,其中的“任何”、“无论……何种……均为……”皆概括性极强、含义不具体的词语。我国有学者将这些概念称为“空筐结构”.当然,在有些情况下,立法者如认为有必要,完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义,在许多对他们可能的理解中选择一种以定义式规范的形式确定其为立法者所理解的含义,并使之具有法律的约束力,就是说,使法律规范具有明确性。但立法者没有这样做,这样做在技术上是困难的,因为“当人们着手使某一术语更加精确时,结果发现,他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的,因此,消除一个给定术语的模糊性,这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的,至多是渐渐地接近于消除模糊性”.概言之,决定法律规范模糊性的首要因素是法律概念本身的模糊性,“法律规则的用语越概括,就越不明确,在法律规范的实施过程中,给予法官的自由也就越大”.
 

  (二)模糊性是立法者基于“明确性”追求之困难及其副产品之巨大而做出的次优选择

  根据模糊论可知,法律规范的明确性是个相对概念,是法律的“永恒追求”;绝对的“明确性”在现实中是不可能存在的。其原因除了上述法律概念本身的不明确性之外,还包括以下两点:一是由法律调整对象的复杂性所决定;二是由法律调整方式的一般性与立法的本性所决定。法律对于社会关系的调整不是随机的、个别的调整,而是一般的、稳定的调整。就是说,立法者所面对的并非是发生于生活实践的千姿百态的具体个案,其欲解决的问题亦非对这些林林总总的个案逐一提供处理意见与方法,而是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性的从而是可以反复多次适用的处理规则。“法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律却无法对特殊的情形做详尽规定,因此,法律往往不能适当地处理独特的案件”①,其处理方式是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性、普适性的处理规则。这便决定了法律规范具有抽象性、孤立性与静态性。欲以这些抽象、孤立、静态的法律规范调整现实中具有动态性、牵连性与具体性的案件,立法者不可能采取一一对号入座的方式,其唯一明智的选择便是使法律规范具有一定程度的概括性与模糊性。

  以上两点决定了追求法律规范明确性的困难。不仅如此,法律规范的明确性并非是完美无缺的,相反,它亦有其相当程度的负价值。易言之,法律规范的明确性是一柄“双刃剑”,其弊端即刚性太强而灵活性欠缺所带来的严重后果亦令人们大伤脑筋:一旦出现法律没有明确规定的情形,执法者和公民便无所适从。

  既然法律规范的明确性是一个极难追求(实际上是不可能的)的目标,而且具有巨大的负价值,那么,法律规范的模糊性便成为立法者的“次优”(second good)选择。应特别指出的是,我国刑法规范“明确性”的具体含义与要求不完全等同于西方国家刑法中的“明确性”.具体而言,西方国家刑法中的犯罪概念只含定性因素,不含定量因素,因此,只要对于某罪的性质做出了详细确切地规定,便可以说符合了“明确性原则”的要求;而我国刑法中的犯罪概念,不仅含定性因素,还含有定量因素,因此仅仅确切规定了某种犯罪的性质是不够的,还必须准确地规定影响该犯罪的构成及量刑轻重的具体“数量”.然而要做到这一点,对于随着社会经济的发展而愈来愈复杂的经济犯罪而言,越来越困难,由此导致立法上的“困惑”与窘境②。我国现行刑法虽规定了如此众多的“数额犯”、“情节犯”,仍不能满足司法实践的迫切需要,便是这种“立法困惑”的形象体现。犯罪概念的定量性要求和我国地广人多、各地经济发展严重不均的国情,决定了我国刑法规范中模糊性的存在范围更广于西方国家。

  (三)模糊性是立法者基于刑事政策的考虑而有意做出的积极选择

  客观地讲,刑法规范的模糊性不完全都是立法者被动选择的结果,在有些情况下,基于刑事政策的考虑,立法者也主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标。这是因为,无论是“明确性”还是“模糊性”,都有其独特的存在价值与功用。比如就价值取向而言,如果说刑法规范的明确性旨在限制刑罚权的发动与法官的自由裁量权,着重体现刑法的人权保障功能,那么刑法规范的模糊性则有利于推动刑罚权的发动,重在体现刑法的社会保护功能。人权保障固然重要,社会保护同样不可轻视;特别是在社会治安比较严峻,各类犯罪特别是有组织犯罪、跨国犯罪日趋严重的形势下,适度设立一些空白罪状或者柔性的、概括性的规定,即所谓“规范性的构成要件”、“开放的构成要件”,对于强化刑法的适时性与灵活性是很有必要的。台湾学者林山田主张,经济刑法的立法者应有意识地定出一些界限不明确的行为构成要件,而使潜伏着的犯罪行为人不能明确地知道刑罚的范围,在这种情况下,可使具有犯罪意图的行为止于合法的领域里。①就是说,刑法规范“模糊性”所具有的诸如“可以有效地严密刑事法网”等特殊功用有时恰恰是立法者所需要而为“明确性”所不具备的。比如我国刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”.其中的“行凶”一词,内涵不明确、外延模糊,是一个日常用语,而非严格意义上的法律术语,对此,许多学者颇有微词,斥之为“立法缺陷”.实际上,对于该词的选用绝不能简单地归咎于立法者的疏忽或立法技术的拙劣,恰恰相反,它体现着立法者试图扩大正当防卫的适用范围、更有效地保护防卫人之合法权利的良苦用心。具体而言,“行凶”一词涵盖了除刑法明文规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的其他所有严重侵犯公民人身权利、却又无法确定为究竟是哪种具体暴力犯罪的暴力侵害行为。显然,该词具有高度概括性与广泛包容性,然而正是这种概括性与包容性为受侵害人实施正当防卫行为提供了最大限度的广阔空间;从而使该条款成为鼓励公民积极同犯罪行为作斗争、有效震慑不法分子的锐利武器。

  司法实践已经表明,“行凶”一词具有不容忽视的积极功能。②另外,我国目前所处的宏观社会环境的特殊性,亦可能成为立法者选择刑法规范模糊性的一个重要原因。由计划经济体制转向市场经济体制,这是一个根本性的变革,社会的方方面面正在或即将发生剧烈而深刻的变化;在这种新旧体制交替时期,作为刑法调整对象的社会关系表现出明显的变动性、复合性与错综性等特点,这便为刑事立法提出了严峻的挑战:既要保持刑法规范的权威性与稳定性,又要尽量避免出现刑法真空。如何处理这个矛盾?刑法规范的模糊性恰为立法者提供了一个重要解决方案。因为,具有模糊性的刑法规范可以最大限度地将社会变革中已经存在、或将要出现的需予以刑法规制的社会关系纳入刑法的调整范围之内,从而保障社会变革的顺利、有序进行。

  (四)立法政策上或技术上的失误亦是造成刑法规范模糊性的重要原因

  不能否认,在具体刑事立法过程中,立法政策、立法技术、立法方法、立法过程以及立法者的认识水平等因素都会在某种程度上影响法律规范的明确性程度。在中国目前的立法环境下,尚待完善的立法体制、相对粗疏的立法技术、亟需提高的立法者的法律素质等等因素都可能造成刑法规范的模糊性。在立法实践中,因失误造成的刑法规范的模糊性只可能尽量减少,却不可能彻底消除。

  王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中坦率指出,在制定79年刑法时,由于“对有些犯罪行为具体分析研究得不够”,因此造成了“规定得不够具体,不好操作,或者执行时随意性较大,如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个‘口袋罪',规定得都比较笼统”.这句话明白地揭示了“立法者对犯罪行为的认识程度”与“法律规范的笼统性”之间的因果关系。制定79年刑法时是如此,97年修订刑法时情况是否有了彻底的变化呢?答案显然是否定的。

  现行刑法中由于立法者对犯罪行为认识不足而导致刑法规范欠缺明确性的例子俯首即拾。比如刑法第216条规定的“假冒专利罪”所规范的行为只限于“假冒他人专利的行为”,而当司法实践中出现“仿造他人专利且情节严重的行为”时,刑法便无所适从。

  综上所述,与明确性一样,模糊性是刑法规范的基本属性之一,是不以人的主观意志为转移的客观存在,是不可避免、不可抹杀的。由此便不难解释,为什么现行刑法分解了三个“大口袋罪”(即流氓罪、玩忽职守罪与投机倒把罪),却保留或者说增设了三个“小口袋罪”(即第225条非法经营罪,第397条滥用职权罪与玩忽职守罪)?为什么现行刑法在明确规定罪刑法定原则的情况下,仍保留并增设了大量“情节严重”、“情节特别严重”、“造成重大损失”等模糊性定罪量刑情节?为什么现行刑法中许多犯罪的主观方面既包括故意又包括过失?为什么现行刑法为了增强法律的明确性而特意创设的绝对确定法定刑反而遭到了许多学者的非议与批评①?应该承认,绝对的明确性意味着绝对的僵化与刻板;适度的模糊性可以使刑法规范保持必要而合理的张力与弹性,而这恰是其生存所必需的前提条件。

  明确性与模糊性是刑法规范的两个基本属性,二者相辅相成、缺一不可;明确性是相对的,模糊性是绝对的,各有其独立的存在必然性、必要性与生存空间。在刑事立法中,既要以刑法规范的明确性为目标,又要注意充分利用和发挥刑法规范模糊性的积极功能,二者的协调与平衡是刑事立法的理想目标。任何一端的偏废都将导致立法效益的降低及法律功能的萎缩。这就要求我们在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡。

  那么,在刑事立法实践中究竟应如何协调、平衡明确性与模糊性的关系?质言之,为了保障刑法规范之明确性与模糊性的平衡,应设计怎样的具体运作机制?我们认为,整合机制是实现刑法规范的模糊性与明确性之平衡的基本途径之一。

  四、刑法规范明确性与模糊性之整合机制

  “整合”是20世纪70年代中期以来西方国家犯罪学理论发展的主要特点与共同趋势。②所谓“整合”(integration),通俗地讲,是指将两种不同的事物有机结合起来,吸取它们各自的精华,扬弃各自的不合理成分,并消除其相互间不协调、不契合之处,从而形成一种新的事物。

  刑事规范明确性与模糊性的整合机制,是指立法者在设计刑事规范时,将刑事规范的明确性与模糊性有机结合起来,扬长避短,从而确保并维持二者的平衡与和谐。一般而言,对于常见多发且与社会安全关系密切的犯罪以及外在特征不象传统刑事犯罪那样明确的犯罪,采用“明确性犯罪构成”,“不厌其详地描述其构成特征”③;而对于复杂多变、难以采用明确性构成要件且社会危害性较为严重的犯罪采用“模糊性犯罪构成”.

  (一)明确性犯罪构成

  所谓明确性犯罪构成,是指刑法规范对于犯罪构成要件的描述具有明确性、清晰性与非此即彼性。如前所述,模糊性是概念的固有属性,那么,如何以具有模糊性的概念建构明确性的犯罪构成呢?根据模糊语义学,模糊语义与精确语义在一定条件下是可以互相转化的,这种“转化”的基本途径有二:一是语义感染,即有些模糊词语与其他词语搭配使用时,由于语义感染的作用,其语义界限可能变得明确清晰,从而成为精确语义。二是硬性规定,比如为了给出一个明确的规定,这启示我们,在立法时,为了建构明确性犯罪构成,或者说为了实现犯罪构成的明确性,可以采取如下措施:一是采用叙明罪状与罪刑系列化立法方法,通过语义感染的作用实现犯罪构成的明确化;二是设计数额型犯罪构成,即通过硬性规定的方法实现犯罪构成的明确化。

  1、叙明罪状

  叙明罪状,指刑事规范对于犯罪的基本特征或构成要件进行明确、具体而详尽地描述与规定。比如刑法第305条规定:“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或隐匿罪证的,处……”,该刑事规范不仅详尽地规定了伪证罪的犯罪主体、犯罪的客观要件,而且明确规定了本罪的主观要件,如此详尽而明确的规定显然有助于司法实践中罪与非罪、此罪与彼罪之界限划定,同时体现了刑事规范之明确性要求。与79年刑法相比,我国现行刑法中叙明罪状所占比例有了较大提高,使刑法分则在总体上实现了细密、详备、具体、明确。这不仅表现在对于一些新增设的犯罪尽量采用叙明罪状,而且表现在将79年刑法规定的某些非叙明罪状修改为叙明罪状,比如79年刑法第130条规定:“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的”,构成假冒他人注册商标罪,采用的是空白罪状形式;现行刑法将该罪修订为叙明罪状。

  2、罪刑系列化立法方法

  所谓“罪刑系列”,是指法律针对同一种犯罪而规定的一系列近似的罪刑规范。罪刑系列立法方法,在主客观关系上,是犯罪行为复杂多样性的立法反映,主要适用于多发性犯罪;在价值取向上,不仅体现了严密刑事法网、保护社会安全的价值需要,而且体现了限制刑罚权的随意发动、保障犯罪嫌疑人与被告人合法权利的价值追求。该种立法方法不仅在外国刑法典上不乏其例①,而且在我国古代刑律中也可觅得其踪迹,比如《唐律疏义》中规定的杀人罪有谋杀、故杀、斗殴杀、戏杀、误杀与过失杀等数个。具体说来,该种立法方法主要有三种模式:列举式、对称式与主从式。②我国现行刑法中罪刑系列立法方法大多采用主从式,即某一类罪的几个具体罪名在犯罪构成上存在主从关系,其中一个是基本犯罪构成,其余的是修正犯罪构成。比如,对于诈骗犯罪这一市场经济体制下的多发性犯罪,现行刑法一方面规定了具有基本犯罪构成的诈骗罪;另一方面又规定了十多种具有修正构成要件的诈骗罪,诸如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪等,从而形成了一个详细而具体的诈骗犯罪的罪刑系列,充分体现了刑法规范明确性的要求。

  3、增强罪状表述的客观性,减少主观性

  就罪状的表述而言,明确性多与客观性相连;而主观性往往带来模糊性。显而易见,证明某一客观现象(犯罪构成客观要件)的存在往往比证明(实质是推定)行为人的主观心态(犯罪构成主观要件)更容易、更直接、更少歧义。因为人的主观心理具有非直观性、模糊性与易变性,因此犯罪主观要件的认定具有间接性、困难性与复杂性。况且,“不能否认的是,现实生活中,我们所实施的许多行为都是半自动的(semi-antomatic)、未经思量的,许多有意实施的行为都是在一时冲动的情形下、不假思索地实施的。”①司法实践中,“如果被告人一口咬定从未认识到自己的行为可能发生危害结果,那么,欲排除合理性怀疑地证明当时行为人有认识是非常困难的”.②因此,刑事立法中,侧重于犯罪构成客观要件的设定、相对减少对于犯罪主观要件的要求,从而增强罪状表述的客观性、减少主观性,无疑是增强罪状之明确性的重要手段之一。可喜的是,这一点已经为我国立法者所认识,而且在现行刑法中有所体现。比如根据79年刑法的规定,构成反革命罪必须具备“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的”这一主观要件,在97年刑法修订时,在将该类罪更名为“危害国家安全罪”的同时,删除了该主观要件,而修改的理由正是“目的是主观性,实践中难以认定”.③当然,在这一点上,97年刑法做得并非尽如人意。主要表现在:分则中,明确将“以……为目的”规定为犯罪主观要件的罪名有20余个,其中,含“以牟利为目的”或“以非法营利为目的”

  这一要件的罪名就有10个之多,其他还有“以非法占有为目的”、“以牟利或传播为目的”、“以出卖为目的”、“以非法销售为目的”等等。虽然在心理学上,“目的”与“动机”是有严格区分的,但在刑事司法实践中,二者的明确界分是很困难的;何况,刑法中规定的犯罪目的实际上在绝大多数情况下的真正所指是行为人的犯罪动机④,是根本无法实际证明的。“我国刑法之所以将犯罪动机规定为犯罪目的,除在一定程度上受前苏联刑事立法的影响以外,一个十分重要的原因是没有科学地区分犯罪的目的与动机”⑤。因此笔者认为,除非有特别的意义,刑事立法中不宜将行为人的“目的”或“动机”规定为犯罪构成要件,以减少罪状表述的主观性。

  4、对于直接关系犯罪构成的重要词语进行明确的立法解释

  为了保证理解与适用上的明确性、统一性、避免出现歧义或者模糊,现行刑法对罪状中直接关系犯罪构成的一些重要词语作了详细、具体的立法解释。主要表现在:一方面在总则中单设一章---第五章“其他规定”,对于一些本法中多次出现的重要词语的涵义进行集中解释,包括“公共财产”、“公民私人所有的财产”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“重伤”、“违反国家规定”、“首要分子”、“告诉才处理”等。另一方面在分则中,在具体罪状的表述过程中,对于一些重要概念予以分别界定,比如生产、销售假药罪中的“假药”,生产、销售劣药罪中的“劣药”,侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”与商业秘密的“权利人”,拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖妇女、儿童”,走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的“毒品”,制造、贩卖、传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”,军人违反职责罪中的“战时”等等。准确地界定这些重要概念的内涵和外延,无疑可以使罪状表述的更加明确、清晰。

  此外,现行刑法正式实施以来,立法机关又先后颁布了三部补充性单行刑事法规。其中,2000年4月29日通过的《全国人民代表大会关于刑法第93条第二款的解释》是我国立法机关第一次以立法解释文件的形式进行的立法解释。“是刑事立法解释的一次重大突破”①。该《解释》的目的是明确刑法第93条第二款中“其他依照法律从事公务的人员”这一概念的外延是否包括村民委员会等村基层组织人员。仅仅是为了进一步明确一个概念的外延而由国家立法机关专门制定一部单行刑法,这听起来似乎有点儿小题大做,却恰恰突出体现了“罪状表述之明确性”在立法者心目中的重要意义。

  (二)模糊性犯罪构成

  所谓模糊性犯罪构成,是指刑事规范对于犯罪构成要件的描述具有一定的概括性、模糊性与不确定性。模糊性犯罪构成的存在意义首先在于,现实生活中发生的具体案件都是复杂的、动态的、互相牵连的,为了以一驭万,达到法网恢恢、疏而不漏的效果,犯罪构成的模糊性无疑是一种明智的选择。一般而言,模糊犯罪构成主要表现为两种具体形式:堵截性犯罪构成与柔软性犯罪构成。

  1、堵截性犯罪构成

  堵截性犯罪构成是指刑事立法制定的具有堵塞、拦截犯罪行为人逃漏法网功能的犯罪构成。该种犯罪构成的存在理由在于:刑事规则是有限的,而现实社会中需要刑法规制的行为是无限的,有限的规则与无限的行为之间存在着永恒的矛盾,这根源于人类预测未来的能力是有限的,这种矛盾的存在恰恰为堵截构成要件的存活提供了可能的空间。显而易见,罪刑系列化立法方法是通过犯罪构成的明确性和详尽性来反映犯罪形式的多样性,而堵截性犯罪构成则是运用犯罪构成的模糊性与概括性来回应犯罪形式的复杂性。该种犯罪构成大致有两种类型:

  (1)类比推断型。表现为,在列举刑法打击的若干重点情形之后,采用“或者其他”、“以及其他”等语词将相关的类似情形划入刑法打击的范围。“或者其他”、“或者……其他”这类短语的内涵具有相对不确定性与概括性,外延具有开放性与动态扩展性。因而犯罪构成中该类词语的运用可以大幅度延伸该种犯罪构成所统摄的非法行为的范围,提高其所蕴涵的能量,从而使其适用率与威慑力大大增强。正因如此,各国刑事立法者无不重视该种犯罪构成的设计与构建。如《韩国刑法典》第126条(公开嫌疑事实)规定:“检察官、警察或者其他行使、监督、协助犯罪搜查机关职务的人员,将执行职务时获知的嫌疑事实,在公判请求前公开的,处……”;《日本刑法典》第254条(侵占遗失物等)规定:“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人财物的,处……”;《德意志联邦共和国刑法典》第243条(特别严重的盗窃)规定:为实施犯罪,侵入、爬越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入大楼、住宅、办公或者商业场所或者其他封闭场所,一般为情节特别严重。由上述法例可知,该种犯罪构成广泛适用于叙述犯罪主体、手段、工具、对象、地点等。

  (2)最后兜底型。该种犯罪构成的生成与存在是与罪刑系列化立法方法密不可分的。因为罪刑系列化立法方法不仅具有详尽、细密、精确等优点,而且具有诸多弊端,其首要弊端在于有可能造成挂一漏万,使法网出现隙漏。为防止这种情形的发生,立法者在采用罪刑系列化立法方法时,大多同时设计了一个具有“最后兜底型犯罪构成”的罪刑规范。在哲学意义上,这种最后兜底型犯罪构成与诸种具体犯罪构成之间存在着一般与个别、共性与个性的关系。

  以我国刑法中的诈骗犯罪为例,为了防止分则第三章规定的十几种具体诈骗罪不能完全涵盖社会生活中需要予以刑法规制的所有类型的诈骗行为,立法者特意在分则第五章中规定了一个作为兜底之用的(普通)诈骗罪(第266条)。根据该条款,如果行为人以虚构事实或隐瞒真相的手段实施了诈取数额较大公私财物的行为,并且不符合诸种具体诈骗罪的犯罪构成,便可依普通诈骗罪论处,而不论行为人的具体行为手段、作案工具、行为对象究竟是什么。比如,对于有些国家刑法中规定的诉讼诈骗罪,我国现行刑法没有明确规定,但这并不表明对于当前社会上日益增多的诉讼诈骗行为无法予以刑法规制,因为就基本特征而言,该种行为完全符合作为最后兜底的普通诈骗罪的犯罪构成,因此可以诈骗罪规范之。①

    2、柔软性犯罪构成

  所谓柔软性犯罪构成,是指基于刑事政策等因素的考虑,立法者在表述刑事规范时使用具有一定弹性或者伸缩性的概念,以使犯罪构成具有一定的柔性与开放性。就严格的逻辑层次来讲,堵截性犯罪构成侧重于犯罪构成的功能与效用,而柔软性犯罪构成则突出强调犯罪构成的性质与内涵。柔软性犯罪构成主要有两种表现形式。

  (1)评价型犯罪构成。指以具有一定主观评价性的概念或语词表述的犯罪构成。显然,这里的“评价性”是与“描述性”相对称的概念,罪刑规范是以法律概念加各种限制词、连接词和判断词为材料建筑起来的,②这些概念或限制词的主观评价性决定了犯罪构成的主观性与不确定性。在刑事立法过程中,这种评价性语词的选用有时是不可避免的,有时则是立法者有意为之。前苏联学者曾指出:“在刑法中增加评价性概念”是一种解决法律规范的稳定性与变动性之间因科技革命而变得日益尖锐的矛盾的有效途径。

  对于这些评价性语词的理解,人们必须首先运用自己的判断力予以确定。然而,主体的认识结构、个人经验及利益是有差异的,所以该种犯罪构成具有一定的模糊性与可延展性。比如《德意志联邦共和国刑法典》第164条诬告罪中规定的“违背良知”,第187条诽谤罪中的“使他人受到蔑视”,第253条敲诈勒索罪中的“明显的恶意胁迫”,第183(a)条规定的“公然实施性行为,故意公众厌恶的”激起公愤罪等。又如《法国刑法典》中多处规定有“野蛮行为”,第432-14条的“获取不正当好处”等词语。

  (2)数量型犯罪构成。是指以犯罪行为或犯罪结果的危害性程度或量的指标作为构成要件的犯罪构成类型。其外部表现形式通常是:刑法规范中含有“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”等表示定量因素的模糊性词句。显然,数量型犯罪构成类似于但不同于数额型犯罪构成。其区别在于前者规定的是一个由无数个数量点组成的“数量区间”,而后者规定的是一个具体的“数额点”.

  据笔者粗略统计,我国现行刑法分则所规定的所有犯罪构成要件(含基本构成要件与修正构成要件)中,“数额较大”共出现39次,“数额巨大”出现45次,“数额特别巨大”出现20次,“情节严重”出现130次,“情节特别严重”出现44次,“情节恶劣”出现10次,“情节特别恶劣”出现5次,“严重后果”出现53次,“特别严重后果”出现8次。由此可见,数量型犯罪构成在我国刑法中所占比例非常之高。这在当今世界各国刑事立法中是极为罕见的。正是基于“数量”在我国刑法中的显着地位及其在定罪量刑中的决定性作用,一些学者提出了建立一门新的刑法分支学科“数量刑法学”的设想,另有一些学者则提出了设计用于定罪量刑的数学模型的建议,甚至一些学者撰写了《量刑与电脑》等专着。

  然而,不论学者们对于该类犯罪构成中的定量因素研究得多么深入、彻底,也不论立法机关或司法机关将这些定量因素规定得多么细致、具体,具有可操作性,但根据模糊论可知,人们不可能将这些定量因素限定为一个个确定的“点”,而只能是一段相对确定的数量“区间”.司法实践表明,这种“区间”的存在既是客观决定的,又是符合人们主观需要的。显而易见,这种“区间”便是该类犯罪构成中“模糊性”的栖息地。

  在97年刑法修订前后,有的学者曾建议在分则条文上关于定罪的标准删除一切“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”等表示定量限制的词语。①笔者认为该种观点过于偏激,我们认为这种数量型犯罪构成与模糊性具有紧密的关系。

  综上所述,明确性与模糊性是刑法规范的两个基本特性,二者相辅相成,缺一不可;二者之平衡是刑事立法的理想状态与终极追求,明确性构成要件与模糊性构成要件之整合机制,是具体实现这种平衡的基本途径。


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