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企业产品侵权的刑法保护探析

作者:原创论文网 时间:2018-11-30 22:28 加入收藏

摘要

  Abstract:In the process of handling counterfeit cases, the substantive determination of the market intermediate price of infringing products may lead to the incompatibility of crime, responsibility and punishment in judicial practice. Withal, we should solve them in two ways: in judicial interpretation, the criteria for determining the amount of crime should be revised, and judges should consider relevant statutory and discretionary circumstances when sentencing specific cases, in particular, a large number of applicable discretionary circumstances. On the question of one crime or several crimes, if the law is concurrence, it should be judged by a single crime and no prohibition repeatable evaluation, in order to protection of human rights. As for the determination of the amount of fine, we should judge it according to the amount of crime, so as to strip the criminal's economic criminal ability completely. In dealing with specific cases, the relevant procedures and legal procedures in search should be completed so that the evidence in the subsequent criminal proceedings can be legitimate and effective. If the connection of criminal cases is involved, the amount of the administrative penalty should be determined as far as possible within the amount of possible fines, so as to avoid unnecessary trouble.

  Keyword:enterprise property right;middle market price;discretionary circumstances;amount of fine;administrative and criminal judiciary connection;

  企业需要法律保障的最核心权利就是财产权, 这一合法权利是企业赖以生存和发展的前提与基础。企业产权被侵犯后, 对它们的刑事法保护是最后一道防线, 在依法治国的背景下, 这种保护显得尤其重要。本文选取了发生在北京市房山区的8个案例, (1) 分析论证相关的立法、司法及法理问题。

企业产品侵权的刑法保护探析

  一、案例简介

  案例一:2013年2月至2014年10月, 被告人张某先后在某市某区某村租住户内及某厂房内, 带领一伙人制造带有“红星二锅头酒”商标标识的白酒, 然后将其制造的白酒通过物流公司快递的方式销售给某省某市的李某, 被告人张某与李某通过银行转账的方式结算货款。经鉴定, 被告人张某制造并销售的带有“红星二锅头酒”商标标识的白酒属于侵犯“红星二锅头酒”注册商标专用权的假冒产品。被告人张某制造并销售假冒“红星二锅头酒”注册商标白酒的非法经营数额共计人民币5万余元。最终, 被告人张某犯假冒注册商标罪, 被判处有期徒刑10个月, 并处罚金人民币2万元。

  案例二:2015年3月至9月间, 被告人刘某受丁某雇佣, 与赵某、张某在北京市房山区某村房屋内非法制作“牛栏山二锅头”白酒和“红星二锅头”白酒。2015年9月, 北京市工商行政管理局房山分局在该房屋内查获大量“牛栏山二锅头”白酒和“红星二锅头”白酒以及商标、瓶盖、封瓶器、灌装机等物品。经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂及北京市红星股份有限公司鉴定, 被查获的白酒系侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。经北京市房山区价格认证中心鉴定, 被扣押的白酒共价值人民币11万余元。最终, 被告人刘某犯假冒注册商标罪, 被判处有期徒刑6个月, 缓刑1年, 并处罚金人民币1万元。

  案例三:2014年10月6日10时许, 被告人王某某在北京市房山区某镇停车场, 从顾某某处购买黄鹤楼 (软蓝专供出口) 、芙蓉王 (硬专供出口) 两个品种卷烟共计300条, 存放于其所有的北斗星牌轿车内准备事后销售。同日13时许, 北京市房山区烟草专卖局行政执法人员在其位于北京市房山区某村的出租房内及其所有的北斗星牌轿车内, 当场查扣黄鹤楼 (软蓝专供出口) 、芙蓉王 (硬专供出口) 、中华 (软) 、玉溪 (软专供出口) 、南京 (红) 、云烟 (紫) 等9个品种卷烟, 共计1千余条。经北京市烟草质量监督检验站鉴定, 以上卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经北京市烟草专卖局核价, 以上卷烟共计价值人民币21万余元。最终, 被告人王某某犯销售伪劣产品罪, 被判处有期徒刑1年, 并处罚金人民币11万元。

  案例四:2015年10月至2016年1月, 被告人张某同涂某、董某在北京市房山区某村出租房内生产“一担粮”牌等白酒并对外出售。2015年12月至2016年1月, 被告人张某向王某出售其生产的大量白酒。经鉴定, 被告人张某等人生产的上述白酒均系假冒“海之蓝”牌、“一担粮”牌、“泸州”牌、“贵州茅台”牌、“五粮液”牌、“剑南春”牌、“国窖”牌注册商标的商品。被告人张某等人非法经营数额共计人民币9万余元。2016年1月18日, 北京市公安局房山分局侦查人员从上述出租房内扣押被告人张某等人生产的“洋河海之蓝”牌白酒400瓶、“一担粮”牌二锅头酒2, 200瓶、“泸州老窖头曲”3瓶及大量制酒工具和包装材料、账本、名片、物流托运单、银行卡、现金等物品;2016年3月28日, 北京市公安局房山分局侦查人员从王某处调取被告人张某向其出售的“一担粮”牌二锅头酒500箱, “贵州茅台”牌、“五粮液”牌、“剑南春”牌、“洋河海之蓝”牌、“国窖1573”白酒各一箱。最终, 被告人张某犯假冒注册商标罪, 被判处有期徒刑1年6个月, 并处罚金人民币6万元。

  案例五:2015年4月至8月间, 被告人高某在北京市房山区某村其暂住地加工制作假冒的“惠普”牌、“佳能”牌硒鼓及墨盒。2015年8月, 北京市公安局房山分局与北京亿慧亨知识产权代理有限公司从被告人高某的暂住地扣押“惠普”牌硒鼓340个、“惠普”牌硒鼓包装盒615个、“惠普”牌墨盒包装盒1, 863个、“惠普”牌防伪标3, 345个、“佳能”牌硒鼓66个、胶枪2个、封口机4个、吹风机4个、气泵2个;从被告人高某的轿车上扣押“惠普”牌墨盒154个。经北京亿慧亨知识产权代理有限公司及佳能 (中国) 有限公司鉴定, 扣押的“惠普”牌、“佳能”牌成品硒鼓和墨盒均系假冒“惠普”牌、“佳能”牌注册商标的产品。经北京市房山区价格认证中心鉴定, 被扣押的“惠普”牌硒鼓、“佳能”牌硒鼓、“惠普”牌墨盒等共计价值人民币31.2万元。最终, 被告人高某犯假冒注册商标罪, 被判处有期徒刑3年6个月, 并处罚金人民币3万元。

  案例六:2014年1月1日, 被告人孔某某非法从他人手中以明显低于市价的价格收购中华 (硬) 、中华 (软) 、苏烟 (软金砂) 等假冒注册商标的伪劣卷烟共计12个品种586条, 存放于其位于北京市房山区某村的暂住地准备销售, 后于2014年2月4日被北京市烟草专卖局房山分局联合北京市公安局房山分局经济犯罪侦查大队联合执法检查时当场起获。经北京市烟草专卖局鉴定, 上述卷烟共计价值人民币27万余元。最终, 被告人孔某某犯销售假冒注册商标的商品罪, 被判处有期徒刑2年缓刑2年, 并处罚金2万元。

  案例七:2015年3月至5月间, 被告人吴某甲、吴某乙在北京市某村出租房内, 生产灌装假冒的“牛栏山”牌、“贵州茅台”牌、“红星”牌、“海之蓝”牌白酒。2015年5月, 北京市公安局在该地搜查并扣押了大量成品白酒、白酒酒瓶、酒包装箱、酒胶帽、酒瓶盖、商标、订装器、压盖器、灌装器等。经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定、包装物鉴定, 北京红星股份有限公司真假鉴定, 江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定, 贵州茅台酒股份有限公司鉴定, 以上扣押的白酒均系假冒“牛栏山”牌、“贵州茅台”牌、“红星”牌、“海之蓝”牌注册商标的产品。经查, 被告人吴某甲、吴某乙等人非法经营的数额达人民币74, 184元。最终, 吴某甲和吴某乙犯假冒注册商标罪, 被判处有期徒刑10个月缓刑1年, 并处罚金人民币4万元。

  案例八:2007年6月, 王某以其真实身份在互联网淘宝网站上注册“XX堂”网店, 并于2010年11月开始, 在未取得北京某公司授权的情况下, 在“XX堂”网店私自出售该公司取得专利的某眼镜管理软件, 违法所得数额达人民币48, 876元。2013年11月, 王某被公安机关抓获归案。最终, 王某犯侵犯着作权罪, 被判处有期徒刑6个月缓刑1年, 并处罚金人民币1万元。

  二、侵权产品市场中间价格的认定

  (一) 罪、责、刑不相适应的可能性

  上述案例都有数额的认定, 实践中的问题是法院对犯罪数额如何认定。根据司法解释, 对于已经销售的侵权产品的价值“要按标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。假冒产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照司法解释要根据“被侵权产品的市场中间价格计算”。 (2) 那么, 司法实践中产生的问题是:对犯罪分子的判决有可能不符合罪、责、刑相适应原则。

  以销售假酒为例, 犯罪嫌疑人销售假酒的渠道主要在农村小超市等地, 实际销售价格非常低廉, 一箱假冒的玻璃瓶牛栏山二锅头售价可能只要50~55元, 这明显低于正品的价格。如果能够查清实际销售价格, 犯罪数额按照实际销售的价格计算。但是, 很多案件根本无法查清其实际销售价格, 嫌疑人自己的供述又无法作为认定事实的依据, 其结果就是侵权产品还没有被标价或者被认定, 又无法查清当时其实际销售价格, 因此, 要“按照被侵权产品的市场中间价格计算”。

  但是侵权产品的市场中间价格多为正品的市场价格, 必然会高于售假者的实际销售价格, 一箱正品玻璃瓶牛栏山二锅头售价绝不可能低于55元, 京东商城售价在165元以上。于是, 这就形成了一个悖论, 销售出去的假冒产品在市场上已经流通, 破坏了市场经济秩序, 侵犯了其他相关合法企业的权益, 有的甚至让消费者出现身体健康隐患, 危及到公共安全, 其危害性显然大于未流通的假冒产品, 此时, 要以实际销售的假冒产品的低价格来认定犯罪数额;而未销售的假冒产品实质上并未在市场上流通, 其社会危害性远远小于已在社会上流通的假冒商品, 此时犯罪数额的认定要以价格较高的正品的市场中间价格计算, 犯罪数额肯定会高于假冒产品的实际销售价格。而立法规定以数额定罪量刑, 显然如此的结果不符合罪、责、刑相适应的原则, 因为假冒产品流通后危害性大却被认定的数额小, 有可能量刑相对轻, 未流通的假冒产品危害性相对小却被认定的数额大, 有可能量刑相对重, 如此结果与常理及法律皆相悖离。

  目前解决这一问题的路径有两条:一是在司法解释上修改认定犯罪数额的标准, 无论对于已流通还是未流通的假冒产品数额的确定应当有统一的标准, 或者制定有利于未流通产品的数额认定方法, 以在量刑时罪责相当;二是法官在对具体案件量刑时考虑相关的其他法定与酌定情节, 尤其考虑适用大量的酌定情节, 发挥酌定情节在量刑中的特别作用。不能唯数额论, 在当下数额的计算没有更改时, 已销售与未销售假冒产品的社会危害性尤其需要法官慎重研究, 综合判断后做出相关的判决。

  上述案例一中被告人张某非法经营数额共计人民币5万余元, 被判处有期徒刑10个月, 并处罚金人民币2万元;案例二中被告人被扣押的白酒共价值人民币11万余元, 被判处有期徒刑6个月, 缓刑1年, 并处罚金人民币1万元。两案对比一下, 案例一数额少被判刑重, 因其假冒产品已流入市场, 判实刑;案例二数额大却被判刑轻, 因其假冒产品未流入市场, 判缓刑, 体现了法官自由裁量权的行使, 体现了不唯数额论刑期长短及罚金多少, 充分体现了罪、责、刑相适应。判决结果的根据, 案例三、案例四、案例五同案例一, 案例六、案例七、案例八同案例二。尽管单一的司法解释有可能出现上述罪责不相适应的问题, 但法官在审理具体案件时应根据立法规定及司法解释综合考虑全案, 做出适当的判决, 上述案例的判决基本体现了公平与公正, 法官充分考虑了酌定情节, 行使了自由裁量权。

  (二) 就低认定数额

  根据司法解释的规定, 司法实践中司法机关往往会将被侵权厂家出具的产品价格证明中所列明的价格作为市场中间价格, 进而认定犯罪数额, 但是被侵权厂家在案件中实际为被害单位, 要求以被害单位自己出具的证明来认定犯罪数额, 显然有失公允。大多数情况下, 被害一方自己出具的证明不能得到辩方认可, 在双方争执不下的情况下, 一般以第三方价格鉴定机构所出具的价格评估为认定市场中间价格的依据。例如北京市国宏信价格评估有限公司等出具的价格评估, 可以作为计算犯罪数额的根据。问题在于, 在没有实际售价与标价, 估价机构也表示无法根据被侵权商品的市价确定市场中间价的情况下, 如何确定其价值?另外, 实践中的具体问题还有:销售假冒注册商标的商品案件, 是否必须找到买家才能认定销售数额?很多案件是在现场查获待销的侵权产品, 如果没有查实购买人, 而仅仅根据嫌疑人的手记账本, 在嫌疑人对于账本中销售记录供认的前提下, 是否可以认定“查清了销售价格”?在有些案件中, 没有购买人的证言, 根据支付宝付款记录和快递公司提供的快递单据, 能否认定“实际销售数额”?但其中如果有退货的情形, 支付宝等记录难以显示, 这种情况就也无法认定。另外, 在没有书证的情况下, 嫌疑人的供述和买货人的证言能否作为认定“实际销售数额”的证据?

  在销售假烟、假酒类案件中, 嫌疑人经常为隐蔽犯罪行为而隐瞒身份, 实际销售数额往往难以全部查证。例如有的嫌疑人通过物流发货, 但物流单据信息根本不属实, 使用了假名和假的联系方式。对此, 嫌疑人的结算方式便是关键。因为一般该类案件中, 嫌疑人和买假者之间往往会通过银行交易的方式结算货款, 所以一般要查获一两个买假者之后, 通过二者之间的银行转账记录等转账载体, 才能查实造假者的销售数额。但在实践中, 因为造假者的销售渠道广泛, 有时不可能将销售商全部查获, 所以难免会有“漏网之鱼”, 因此对造假者的实际销售数额的认定会“打折扣”, 但为了规避诉讼风险, 一般以有利于被告人的原则, 就低认定数额。

  对于上述问题, 在不能确定精准数额的情况下, 实际销售数额难以查证, 只能以有利于被告人的原则就低认定, 即司法实践中的就低不就高原则。学界对于有利于被告原则存有争议, 该原则是在事实不清时适用还是在法律不明时适用, 见仁见智, 纷争不止。有学者论证罪疑从轻只适用于事实不清的情况, 而不适用于法律不明。 (3) 笔者同意这种观点, 犯罪是客观的, 不管人们是否认识到犯罪的存在, 它都存在着。但由于人们的认识是极其有限的, 而且随着时间推移, 有些犯罪案件事实有可能模糊, 这就更增加了人们认识的困难, 所得结论会与客观事实不一致。这种情况可能存在并可以被谅解, 因此可以就低。但法律不能模糊, 在立法层面及司法解释层面, 法律用词及涵盖内容应当相对准确, 这是罪刑法定的明确性要求所致, 也是责任主义原则的应有之义。另外, 当案件事实不清时, 无法准确地适用法律, 这依然是事实问题而不是法律问题。

  三、一罪还是数罪的认定

  明知是假冒他人注册商标的假烟、假酒等伪劣产品却依然销售, 应定销售伪劣产品罪还是定销售假冒注册商标的商品罪?案例三定的是销售伪劣产品罪;案例六定的是销售假冒注册商标的商品罪。根据立法规定和司法解释, (4) 案例三与案例六虽然案件事实相同, 只因销售伪劣产品或者假冒他人注册商标的商品数额不同, 案例三是21万余元, 案例六是27万余元, 销售假冒注册商标的商品罪“数额巨大”为25万元以上, 而生产、销售伪劣产品销售金额20万元以上不满50万元的为一法定刑档次, 依照罪责刑相适应原则, 法院的判决是正确的。在重法优于轻法之前, 还有罪刑相当的制约, 它是第一个需考虑的因素, 然后才可适用重法。在依法治国的背景下, 如果更多地从保护企业产权的角度出发, 诸如此类的案件大多应当认定被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪, 以体现重视企业产权的刑事法保护。从法条的原意解读, 其更多地是惩罚行为人破坏市场经济秩序、非法营利甚至危害公共安全即不特定多数人的生命、健康权利, 而没有突出保护企业产权, 虽然按照司法解释可以按想象竞合犯 (5) 处理, 但具体个案被判处的罪名会充分体现立法与司法意旨。

  想象竞合犯的特点是一个行为侵犯了两个以上的法益, 反映了两个以上的反规范的人格态度, 虽然行为人并未意识到。如果行为人只实施了一个行为, 刑法通行的原则是禁止重复评价, 一行为即便侵犯数个法益, 背后有数个主观罪过, 也只能以一行为来认定, 两罪以上一定是两个行为以上以及由此决定的两个罪过以上, 一行为即使有数罪过也不能数罪并罚。想象竞合的数罪虽然具有不同的规范保护目的, 适用其一后自然排他, 有可能导致对某些不法行为所造成的另一危害后果听之任之的局面, 但对行为人的人权保护也是法律应有之义, 重复评价行为人的行为就是对法治的违反, 在此我们两害相权取其轻。

  四、罚金数额的确定

  (一) 立法规定的问题

  生产、销售伪劣商品罪法定刑中的罚金数额是倍比式的规定;销售假冒注册商标的商品罪法定刑中只有罚金的规定, 没有数额的具体规定, 称为无限额罚金, 可操作性不强。学界争议的罚金问题有许多, 有立法规范问题, (6) 也有罚金数额确定的问题。 (7) 笔者认为对于罪行较轻、人身危险性较小、不需要判处短期有期徒刑或者拘役的犯罪人可以适用专科罚金, 对于某些贪利型犯罪人可以适用附科罚金刑。此外, 还可以相应地增设罚金刑易科劳役以及短期自由刑易科罚金等制度, 以此不断完善罚金刑的刑法规定和司法适用。

  罚金数额该如何确定是设定罚金刑时最重要的问题。从我国刑法对罚金刑设定的方式来看, 基本的思路是将罚金与经营数额、违法所得等犯罪数额相联系。凡有犯罪数额的, 即采用比例或具体数额型罚金;凡没有犯罪数额的, 即采无限额罚金。罚金数额的确定方式由此简化为依据犯罪数额来确定, 彻底在经济上剥夺犯罪人的犯罪能力。

  (二) 司法判处的问题

  前面列举的八个案例, 被告人均被判处罚金, 但笔者认为, 判处罚金数额太低, 不足以打击与预防。无限额罚金的这种设定方式使得罚金数额的确定基本取决于法官的自由裁量。目前, 罚金判决的法律依据主要有两个, 一是《刑法》第52条的规定, (8) 二是最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的决定》第2条的规定。 (9) 立法主要考虑的是犯罪情节决定罚金数额, 司法解释对此作了补充, 除了这一因素外还要考察行为人的经济能力, 即犯罪人是否可以按时交纳所判处的罚金。如果犯罪人客观不能履行判决, 判决的司法效力会受到置疑, 法院的权威将大打折扣。实践中大多采取倒推的方法判处罚金数额, 法官首先考虑犯罪情节是否符合判处罚金的量刑标准, 但更多考虑的是犯罪人的交纳能力, 犯罪人能交多少就判多少。在审判阶段, 会对被告人的财产状况进行审查, 以更准确地适用罚金。罚金刑与生俱来的弊端在于因贫富不同而带来的不平等, 如果对于贫富悬殊的两名被告人判处同样的罚金数额, 则刑罚的功能及公平、正义等得不到具体地实现。最好的弥补办法就是以每日的劳动折算成罚金数额, 不管有钱没钱, 都要通过自己体力及智力的付出来换取, 以避免天生的不公平。

  罚金数额是根据犯罪事实及情节判定还是根据犯罪人的经济状况判定, 以及如何计算数额, 在实践中没有统一的标准。在当下, 法官应提升判决的说理水准, 让当事人及其他人心服口服;另外, 还应当量化计算罚金数额, 将其精确化, 以为解决罚金执行难这一问题提供前提性的保障。对于无限额罚金应尽量减少其适用范围, 以后的立法应当更符合明确性要求。

  五、行刑衔接的合法取证

  行刑衔接既有实体上的衔接也有程序上的衔接。

  (一) 相关法律规定

  2001年7月, 国务院专门制定了一部行政法规———《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。这虽然是一部行政法规, 但里面涉及到行为人由行政违法到构成犯罪后行政机关的权力行使。在交接过程中, 司法机关如何行使司法权力还需要司法解释规范, 因此, 为具体落实该行政法规中的内容, 最高人民检察院分别于2001年12月、2004年3月、2006年1月单独或与其他部门共同发布了三部规范性文件———《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》, 这三项规范性文件让司法权力接替行政权力的行使有了法律依据。

  后来, 中共中央对此又有了相关刑事政策性质的文件, 对于司法实践具有指导作用。2011年2月9日, 中央中央办公厅、国务院办公厅共同转发了国务院法制办等八部门共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》;2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中则将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一;2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中涉及“健全行政执法和刑事司法衔接机制”, 用一整段文字明确了具体的要求。

  我国目前没有判例法, 但最高人民法院和最高人民检察院发布的指导案例具有一定的指导作用。最高人民法院行政审判庭于2010年出版的《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”明确了行政执法机关的执法权限, 对行政执法机关将案件移送司法机关追究刑事责任后能否再对行政相对人作出行政处罚做出了判例说明。最高人民检察院通过2012年11月公布的第二批指导性案例中的第7号案例“胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案”明确了检察机关如何在“两法”衔接中发挥作用, 确定了在“两法”衔接中监督的法律性质。

  (二) 取证合法性要求

  上述这些规定虽普遍适用, 但实践中的具体问题还需要办案人员谨慎处理并解决。“证据是刑事案件得到正确处理的关键所在。” (10) 查扣侵权产品过程中的取证合法性问题可能会导致后续的诉讼风险, 也就是“行刑衔接”过程中要注意取证的合法性和规范性。在行政执法机关查处造假过程中, 若搜查、查扣手续不完备, 相关取证程序没有严格依法进行, 会导致所取得的证据在后续的刑事诉讼过程中面临“合法性”的质疑。例如在查获一造假窝点时, 行政执法机关发现房间内有大量的假冒成品和生产线, 还有一小部分包装箱、假冒瓶盖和标签。嫌疑人只承认这一小部分包装箱、假冒瓶盖和标签是自己的造假设备, 不承认码放的大量假冒成品和生产线是自己的, 辩解称该处房屋虽然是自己从房东处租赁, 但后来自己又转租给另一人, 该人也是“造酒的”。因为行政执法机关在搜查该房屋时相关程序和法律手续不完备, 致使该部分事实取得的证据无法经受之后刑事诉讼程序中证据证明力的考验。

  (三) 行政罚与刑事罚的对接

  我国《行政处罚法》第28条明确规定了折抵的方法, (11) 自由刑的折抵没有问题, 财产刑的折抵应当符合预设的两点:第一, 罚款应当折抵罚金, “一事不再理”的引申原理也包括对于一行为不可重复惩罚, 刑事优于民事与行政, 如果先期受到处罚可以折抵;第二, 折抵的前提是罚款的数额少于罚金。如果罚款的数额高于罚金的数额该如何解决呢?在司法实践中, 由于行政执法机关针对违法行为人罚款数额巨大, 许多情况下罚款的数额远远高于罚金的数额, 这就使得“折抵”难以实现, 因为如果罚金数额少, 行政罚款远超出罚金数额, 超出部分如何处理成为难题, 甚至影响到法官判处罚金刑的判决及其执行。这需要行政执法人员通晓刑事法律, 对相关刑法法条的适用驾轻就熟, 行政罚款的处罚尽可能在罚金的数额之内确定, 以避免后期不必要的麻烦。

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