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侵犯比特币权益的法律定位与认定标准

来源:原创论文网 添加时间:2019-04-03

  摘    要: 比特币并非经济学意义上的货币, 即使具备了部分货币职能, 但囿于当前其市场规模与民众接收程度的局限性, 决定了它本质上仍然是一种商品。将比特币定性为无记名有价证券具有民法层面的理论支撑, 进而还可将其纳入《刑法》第92条规定的“财产”外延。对于比特币侵财犯罪的刑法适用, 一方面应坚持罪刑法定原则和侵犯财产罪的基本原理, 另一方面要结合比特币的自身特点, 在判断占有转移、犯罪既遂形态上作出符合比特币运行机理的刑法解释, 同时应注意区分交易平台和非交易平台情境下的行为认定差异。

  关键词: 区块链; 比特币; 虚拟货币; 财产犯罪;

  Abstract: Although Bitcoin has some currency functions, it is better to regard Bitcoin as a virtual merchandise rather than a kind of currency, due to its market size is small and its acceptance is low. The opinion of identifying Bitcoin as a bearer securities can be supported by civil law theory. In addition, Bitcoin can be further interpreted as “property”as stipulated in Article92 of China's Criminal Law. For the property crime of Bitcoin, when applying the criminal law, we should not only adhere to the principle of the legality of the crime and the basic principle of property crimes, but also pay attention to the characteristics of Bitcoin when we interpret specific crimes. For example, when judging the possession of transfer and the form of accomplished crime, it is necessary to combine the operation mechanism of Bitcoin to explain the criminal law.

  Keyword: blockchain; bitcoin; virtual currency; property crimes;

  引言

  “区块链”可谓是继移动互联网、大数据、云计算、人工智能后又一备受瞩目的技术创新, 它的炙手可热在很大程度上归因于比特币的问世。比特币是一种基于P2P (对等网络) 、密码学算法而产生的“去中心化”虚拟货币, 其发行和流转无须依靠任何第三方信用中介。区块链技术使得比特币交易以“区块”的形式聚合, 在新区块的生成过程中, 所有参与比特币系统的网络节点凭借各自的计算能力, 均有一定概率获得比特币的初始所有权 (这一过程被喻为“挖矿”) ;每一个新区块都记录了其生成时间段内发生的所有比特币交易信息, 随之被添加到原有区块的尾部以形成“链”, 可见, 比特币系统的区块链实质上是一个分布式账簿, 由对等的P2P网络节点共同保存。1

  就涉及比特币的犯罪而言, 针对比特币的侵财犯罪无疑是其中最直接关乎公众切身利益的犯罪类型。据有关统计显示, 2017年比特币价格从年初的970美元涨到了年末2万多美元, 增加了将近20倍, 虚拟货币的火爆直接导致了病毒黑客纷至沓来, 如该年内肆虐全球的Wanna Cry、Petya (彼佳) 、Bad Rabbit等勒索病毒, 直接用于向用户来勒索比特币;又如通过挖矿病毒感染用户电脑, 利用他人设备的计算力来为自己挖矿谋取比特币等, 2不仅比特币持有者具有成为被害人的高度风险, 网络用户亦面临着随时被侵害的可能。然而, 目前围绕比特币的法律属性界定还存在着较大争议, 仅就窃取他人账户中的比特币而言, 司法实践中便存在认定为非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪的不同判决, 3由此可见, 若不厘清比特币的法律属性, 那么与之关联的犯罪行为认定将难以为继。比特币在带来技术革新的同时, 其法律属性的界定是否会对刑法解释产生影响?对待侵犯比特币的行为因循着侵财犯罪原有的认定思路, 还是要在理论上有所突破?倘若需突破, 则又如何准确把握比特币侵财犯罪的定性关键?这些问题殊值深入探讨。
 

侵犯比特币权益的法律定位与认定标准
 

  因此, 面对信息技术发展对刑法带来的挑战, 笔者的旨趣在于:一方面意在梳理以比特币为代表的“去中心化”虚拟货币的法律属性争议;另一方面试图解析比特币情境下的侵财犯罪认定, 并比较其与传统侵财犯罪的异同, 从而探寻“区块链+”时代虚拟货币侵财犯罪的刑法应对。

  二、刑事纠纷抑或民事纠纷:侵犯比特币权益的法律定位

  在分析侵犯比特币的行为之前, 需解决侵犯比特币权益究竟属于民事纠纷还是刑事纠纷。对此又可分为如下两个步骤进行:首先, 由于刑事违法性的判断应以民事不法的成立为必要。4因此, 若欲对比特币进行刑法保护, 需明确比特币持有者在民法上拥有哪种权利类型。其次, 即使符合民法意义上的物, 也并非都是值得刑法保护的对象。因此, 还需从刑法角度对比特币作进一步的规范分析, 探究比特币是否属于侵犯财产罪的对象。

  (一) 比特币性质的多法域审视与定位

  比特币的流通和运用已突破了虚拟社区, 开始向实体经济和金融领域蔓延, 正因如此, 各国政府纷纷出台相关政策对其予以规制。其中, 德国作为世界首个承认比特币合法性的国家, 其联邦监管局认为比特币是具有法律约束力的金融工具, 属于德国银行法中的记账单位, 但不具备法定货币地位;52016年3月, 在德国公开的《分布式账本:虚拟货币背后的技术———以区块链为例》报告中, 对分布式账本在跨境支付中的使用、银行间转账和交易数据存储等进行了分析。6美国将比特币认定为一类特殊的虚拟货币, 从事比特币交易的平台、支付商等被视为资金服务业中的资金传递商, 由联邦和州两个层级来构建一个相对完善的监管体系。7再如, 2016年5月25日, 日本国会通过法案修改了《资金结算法》等相关法律 (以下简称“修正案”) , 该修正案于2017年4月正式施行, 将虚拟货币定义为“通过电子信息系统处理, 可以在不特定主体之间用于清偿债务、既非法定货币也不以法定货币计价的财产性价值”, 8该定义以技术中立为坚守, 并未将虚拟货币与区块链技术相绑定, 既能涵摄当前流行的比特币、以太币等“去中心化”虚拟货币, 亦为将来新类型的虚拟货币预留解释空间。综而观之, 上述国家对于比特币的规定虽然内容不一, 但均打消了其成为法定货币的可能, 仅承认了比特币的合法性地位。

  (二) 比特币侵权之民事纠纷拆解

  我国有关比特币的规定, 最早可追溯至2013年12月中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》 (以下简称“五部委《通知》”) , 其中明确指出比特币非由货币当局发行, 不具有有偿性与强制性等货币属性, 并不是真正意义上的货币, 而是一种特定的虚拟商品, 所以比特币交易实际上是一种互联网上的商品买卖行为, 普通民众可在自担风险的前提下拥有参与的自由。当然, 关于比特币的法律属性, 仅基于2013年五部委《通知》的规定还不够, 还需根据我国的民事法对其作进一步解读, 下面将分而述之:

  首先, 比特币是否属于债权的客体。债权是一种请求权, 是请求他人为或不为一定行为的权利。因此债权的客体是民事主体的“行为”。就像租赁合同的客体是租赁行为, 租赁的动产只是租赁行为的对象, 本质上仍属于物。与之同理, 传统的虚拟货币 (如Q币) 应属于物权的客体, 虽然行使该类虚拟财产上的权利离不开网络运营商的配合, 但这里的债权客体是指用户根据网络服务协议请求运营商为其提供网络平台空间供其使用的“行为”, 而用户所支配的虚拟财产本质上仍然是物权的客体。9而由于比特币是一种“去中心化”的虚拟货币, 没有债权请求权可指向的网络运营商或其他中心化的管理机构, 因此也缺乏了相对权存在的基础, 不可能成为债权的客体。因此, 无论是传统的网络虚拟财产还是比特币, 都不可能成为债权的客体。

  其次, 比特币可否是知识产权的客体。2017年10月1日, 我国《民法总则》正式施行, 该法第123条第2款对知识产权的客体作了如下列举, 包括作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种以及法律规定的其他客体, 上述客体的共性在于可归为某种智力成果。相比之下, 比特币世界中大约每10分钟便会产生一个新的数据块, “矿工们”需要在有限的时间内计算出符合要求的数字编码, 最先算出结果者将取得对该数据块的确认权, 所以“挖矿”的实质是在特定时间内争夺记账权。由于哈希算法具有一定的随机性, “矿工们”能否最先算出正确结果取决于各自“矿机”的计算能力, 在此过程中并不包含任何人类的智力创造, 因此比特币持有者并不能通过“挖矿”而获得知识产权。

  再者, 比特币能否作为物权的客体。对此, 一方面须考察我国民法中的物是否包括无体物;另一方面, 则应结合比特币的特征来分析其是否具备物权的重要权能。具体而言, 从民法中的物是否包括无体物来看, 根据日本现行《民法》第85条规定, 成立“所有权”的“物”原则上仅包括有体物。在2015年的一起虚拟货币交易平台破产诉讼中, 东京地方裁判所 (法院) 指出: (1) 比特币等数字货币 (或称数字加密货币) 不具备有体性; (2) 持有者对比特币不能进行排他性的支配, 因为某一地址 (钱包) 所拥有的比特币数量是根据该地址参与交易的支出和收入正负相抵计算出来的, 比特币没有与其余额直接关联的电磁记录。因此, 无论前述关于物的概念扩张的学说争论如何, 比特币都不能成立所有权。10从中不难看出, 在日本现行法下, 由于虚拟货币属于无体物, 故而对其持有者不适用物权规则;囿于“去中心化”虚拟货币不存在发行中心机构, 也无法适用以发行方为相对人的债权规则, 因此持有者只能尝试转向寻求侵权法的保护。类似的保护不充分问题在德国也同样存在, 德国民法上“物”的范畴同样仅限于有体物, 最高法院的判例确认的无形财产仅指法律规定的情况, 因而比特币等“去中心化”虚拟货币无法适用物权规则。11与之相比, 我国《民法总则》首次将网络虚拟财产纳入了民事立法范畴, 在第127条中规定, “法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的, 依照其规定”。尽管该条文没有明确将网络虚拟财产规定为物权客体, 但已有学者从《民法总则》起草过程中的条文演进及其逻辑层面分析出:“立法实际上是将网络虚拟财产视为一种物权客体, 可以建立所有权”。12可见, 《民法总则》第127条无疑从规范层面为虚拟货币作为物权的客体打消了理论桎梏, 为比特币成为我国民法上的物提供了可能。

  另外, 从比特币是否具有物权权能来看, 有学者指出占有和处分是所有权中最重要的权能, 虽然比特币钱包的离线使用使其具备了“本地性”特征, 但用户对交易的验证仍有赖于网络, 一旦离开网络, 权利人便无法实现对比特币的现实占有。该观点实际上是以现实空间中对有体物的占有来解释网络情境下对无体物的占有, 将有体物的标准直接套用于无体物上, 难免给人以“削足适履”之感。在此, 我们应当把握物权的支配权本质, 同时不枉顾网络空间的特质来进行综合考量。权利人对物的直接支配性不仅体现在可依据自己意志直接占有、使用或采取其他方式支配其物, 也体现为权利人根据自己意志独立进行支配而无须得到他人的同意, 13简言之, “无须他人同意”是支配权的核心表征。14在有体物的场合, 占有体现为权利人对实物的实际控制;而在比特币的情境中, 占有则意味着权利人需要经过他人的同意, 便可利用“私钥”来支配自己的比特币。据此, 我们有理由认为比特币属于民法上的特殊动产。

  综上所述, 比特币本质上是一种物, 能够作为物权的客体, 在利用比特币购买现实商品与服务时, 由于比特币是一种双向型虚拟货币, 所以可视为一种新型支付手段, 从这个意义来看, 2013年的五部委《通知》以“虚拟商品”作为比特币的属性定位具有其合理性。

  (三) 侵犯比特币权益之刑法纠纷辨正

  承前所述, 比特币是一种特定的虚拟商品, 可被视为我国《民法总则》所规制的物权客体, 可即便如此, 在涉及比特币的财产犯罪情境下, 我们仍难以直接按图索骥地适用刑法规定, 还需进一步分析比特币是否属于我国刑法规定的“财产”。需要说明的是, 我国刑法的财产犯罪体系与德日不同, 没有明文区分财物与财产性利益, 而是在刑法分则中一概使用“财物”概念作为侵犯财产罪的行为对象。不过, 将财产性利益也纳入“财物”概念范畴的主张已逐渐趋向为学界共识。据此, 我国刑法语境下的“财物”与“财产”应属于同义语。15探究比特币是否属于侵犯财产罪的对象, 相当于回答比特币可否被纳入我国《刑法》第92条所规定的“财产”外延?笔者的答案是肯定的, 对此, 不妨从以下两个维度来进行考量:

  一则, 我们注意到, 《刑法》第92条第 (四) 项中所列举的公民私人所有的财产有“股份、股票、债券和其他财产”, 其中“股份、股票、债券”这三种财产形态在本质上皆属于金融商品的范畴。因此在解释“其他财产”时同样须以前三种财产所具备的金融商品属性来予以限缩。所谓金融商品, 即人们在进行金融投资、管理金融风险或进行非现金支付交易时使用的金融工具, 涵盖股票、票据、债券、基金及其他衍生品, 标志着人类交易从以物质形态为表征的有形商品交易向无物质形态的经济权益凭证交易转化。16就比特币而言, 较之传统的单向型虚拟货币, 比特币因其具有与法币之间的双向可兑换性, 在实践中承担了类似对冲基金、股票、17ICO融资18等金融商品的功能。囿于比特币有着向实体经济和金融领域蔓延与扩张的趋势, 2017年9月中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》 (以下简称“七部委《公告》”) , 将ICO发行代币的行为认定为未经批准非法公开融资的行为, 涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。从这个意义上来看, 比特币等“去中心化”虚拟货币具备了类似股票、债券等资本证券的金融性质, 属于《刑法》第92条第 (四) 项规定的“其他财产”。

  再则, 比特币究竟属于刑法上的狭义财物 (有体或物体) , 亦或是一种财产性利益?笔者倾向于后者, 主张将比特币理解为一种无记名的有价证券。其理由在于:其一, 有价证券是设立并证明某种财产权的书面凭证, 是物的一种。19在比特币的应用情境中, 虽然交易结算是以比特币的形式为之, 但经营者唯有将获取的比特币转化为具体数额的法定货币, 才能最终实现该笔交易所指向的经济利益。在这过程中, 比特币作为商品、服务与法币之间的中介, 承载了一定数额的法定货币, 其实质相当于一种有价证券, 比特币持有人拥有以下两种不同性质的权利:一是对比特币 (有价证券) 本身的所有权, 可通过私钥来证明;二是拥有比特币 (有价证券) 上所承载的经济利益, 可以通过比特币兑换为法定货币来实现。其二, 之所以将比特币理解为一种无记名的有价证券, 是由其自身的“匿名性”使然。比特币的流转有赖于一对由密码算法产生的公钥和私钥, 前者相当于接收比特币的公开账户, 后者则是交易者用于电子签名的密码。尽管每一笔比特币交易都会向全网公布以获取其他节点的验证, 但比特币的分布式账簿仅记录每一笔交易的比特币地址及其数额, 并不记录比特币归属的权利人信息;况且, 用户可在每次交易时都重新随机生成一对公私钥, 利用一次一密的方式来隐匿交易者的真实身份。由此可知, 比特币相当于一种承载了经济价值的无记名有价证券, 持有者仅能通过私钥来证明自己的所有权。综上所述, 比特币实质上是一种无记名的有价证券, 能够在其流通范围内满足人们的需要, 并且可以转化为法定货币, 是值得刑法保护的财产性利益。

  三、比特币侵权的定罪疑难

  比特币的法律属性对定罪具有重要影响, 属性定位的不同将导致罪名认定上的重大差异。对于窃取他人账户内比特币的情形, 如果适用《刑法》第285条的非法获取计算机信息系统罪, 便意味着仅着眼于比特币作为电子数据的物质形态, 而没有聚焦比特币上所承载的财产利益;况且, 比特币的侵财行为并非以侵入计算机系统为必要, 例如:行为人窃取了他人唯一的比特币私钥备份, 由于私钥是持有人证明其所有权的唯一凭证, 一旦私钥遗失意味着对应的比特币也将永久遗失, 在该情形中, 行为人并非利用互联网来获取他人的私钥备份。当然, 如果行为人在窃取他人比特币的过程中对计算机系统造成了严重破坏, 如黑客为获取比特币而对交易平台进行攻击, 致使交易平台系统瘫痪、数据丢失等严重后果, 在此情形下可以考虑构成《刑法》第286条的破坏计算机信息系统罪与侵犯财产罪的想象竞合, 择一重罪进行定罪处罚。

  在厘清上述争议后, 还应注意的是:比特币的“货币论”与“商品论”之争是否会对比特币侵财行为的认定产生影响。前文关于比特币法律属性的分析思路, 依循着从2013年五部委《通知》将比特币定性为一种“特定的虚拟商品”, 到分析比特币属于何种民法权属, 进而探寻比特币是否属于刑法意义上的财产, 最终得出比特币实质上是一种无记名的有价证券, 可作为侵犯财产罪的行为对象。不过, 围绕比特币法律属性的论争并未因五部委《通知》的出台而停歇, 相关的理论聚讼集中于探讨比特币是否具有货币属性, 认为若只将比特币定性为“虚拟商品”, 相当于仅把比特币纳入民事法律规范体系, 完全不足以应对当前整个数字货币市场对经济刑法体系的挑战, 只有肯定比特币的货币属性, 才能妥善解决比特币对现有法律制度和货币政策带来的冲击。基于上述非难, 接下来将着重考察比特币“货币论”究竟是否会对其侵财行为的定罪造成影响, 以及在坚持比特币“商品论”的立场下, 认定相关侵财行为时又会遭遇何种定罪障碍。

  (一) 比特币“货币论”对我国刑法的影响

  比特币侵财行为是否会因比特币“货币论”与“商品论”之争而产生定罪差异, 为回答这一问题, 首先须回到比特币“货币论”本身能否被证成的问题上。主张比特币具备货币属性, 应当被认定为是一种广义货币, 其理由是比特币具备必要的货币功能:一是作为交易媒介, 比特币与法币一样承担金钱给付功能, 现实交易市场中有越来越多的商户接受比特币作为支付手段;二是作为价值储存, 尽管比特币受发展初期所限具有价格波动的风险, 但随着市场成熟其币值将逐步稳定, 其使用价值也将多于投资价值;三是作为价值尺度, 比特币系统拥有自己的计价单位BTC, 在接受比特币支付的地区和商户往往采用法定货币和比特币进行双重标价。另有论者主张, 尽管定价波动造成比特币资产价值的不稳定, 比特币实际承担了交易中介与价值存储功能, 刑法应当认定其在这种特定情形下构成实质上的货币。20笔者注意到, 前两种观点在阐述比特币具有货币属性的理由时, 均是以比特币是否具备相关货币职能, 进而判断其是否属于实质意义上的货币。详言之, 上述论争主要是采取“货币职能说”, 从货币职能角度来探讨比特币的货币属性。

  然而, 由于不同学者对货币职能的定义标准存在差异, 即使采取同样的货币职能标准, 对比特币的判断也会存在分歧。例如, 欧州中央银行 (ECB) 曾指出比特币不完全符合货币的经济学要求:一是, 比特币的公众接受度不高导致其作为交易媒介的功能有限;二是, 比特币兑换率的高度波动性导致其难以进行短期储值, 毋宁说作为长期的储值工具;三是, 在接受度低和高度波动性的双重作用下, 使得比特币不宜作为一种计价单位。21显然, 仅以比特币具有部分货币职能便肯定其是一种经济学意义上的货币不具有说服力。如果“从马克思主义政治经济学视角看, 货币职能只是货币本质的外在表现, 从货币职能角度定义货币只关注了货币是什么, 而没有探究什么是货币, 从而导致对比特币是否为货币存在较大争议”。22是故仅凭借货币职能理论无法对比特币是否具备货币性作出合理解释, 唯有回归至货币本质方能找到问题之症结所在, 具体而言:

  一则, 马克思的货币理论发轫于货币起源, 通过以金属货币为对象来阐释货币的本质, 即“像其他各种商品一样, 金可以当作等价物——在个别的交换行为中, 成为单一的等价物, 或和其他商品等价物并列一起, 而为特殊的等价物。渐渐地, 它才在或广或狭的范围内, 成为一般等价物”, 23亦即, 货币是固定充当一般等价物的特殊商品。循此思路, 即使承认比特币具备了部分货币职能, 也只能说明它具备成为等价物的可能, 而不能直接推出比特币具备了货币属性。因为决定某种商品能否作为货币的核心因素, 在于它能否“固定”充当一般等价物, 这与比特币接受程度有关。

  二则, 依照马克思的劳动价值理论可知, 商品的使用价值由生产商品的具体劳动所创造, 而商品的价值则是由抽象劳动所决定。价值量以商品所含的劳动量所决定, 劳动量则由劳动时间来测定, 即“在社会标准的生产条件下, 用社会平均的劳动熟练程度与强度, 生产一个使用价值所必要的劳动时间”, 亦即“社会必要劳动时间”。24比特币由算法产生, 在其生产 (挖矿) 过程中尽管伴随着大量的资源消耗, 但比特币的产出成本往往因时因地而异, 随着挖矿设备的增加以及全网运算能力的提升, 单位运算能力能够挖掘到比特币的概率逐渐降低, 比特币的成本还将不断上升, 以上种种因素都将导致难以抽象出具有共识性的“社会必要劳动时间”。另外, 比特币只能以现实生活中的法币作桥梁, 来衡量和计算其他商品的价值, 因此充其量也仅是间接充当了等价物。

  综上所述, 尽管比特币与未来的法定数字货币在底层技术上可能有相通之处, 但两者却存在本质差异:法定数字货币的价值来源于国家信用, 相较于20世纪70年代兴起的货币电子化, 是在技术上的一次革新与超越, 但于内涵而言无实质差别。25而比特币的未来还将继续面临合法性危机和公众认可度的钳制, 单凭具备某些货币职能仍不足以让其蜕变经济学意义上的货币。由此观之, 2013年的五部委《通知》将比特币定性为“特定的虚拟商品”, 如此规定不失为一个谨慎而合理的选择。否认比特币“货币论”的成立, 尽管会导致比特币无法成为外汇犯罪、货币犯罪的行为对象, 但却不影响它作为上述犯罪的行为工具或手段。当利用比特币实施该类犯罪时, 依然可以运用刑法相关条文对其予以惩治, 并不必然出现诸如外汇犯罪条款直接失灵的局面和造成刑事打击的疏漏。对于侵犯财产罪的条款, 比特币“货币论”的论者认为, 只有承认比特币在商品、服务交易过程中构成实质上的货币, 方能与财产犯罪行为的实质解释进行有效匹配, 即“持有的比特币代表着拥有相应数量法定货币……盗窃、诈骗行为所指向的比特币, 就是法定货币的数字化载体, 行为人基于非法占有法定货币载体的目的, 实施秘密窃取、骗取等行为, 符合盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的行为性质”。26该观点依然是将比特币视为法定货币的载体, 从而将其评价为侵犯财产罪的行为对象。事实上, 即使立足于比特币是一种“特定的虚拟商品”, 在民法意义上能够作为物权的客体, 进而通过规范分析将其认定为刑法上的一种财产性利益, 也能将其纳入侵犯财产罪的惩治范围。由此不难得出, 比特币“货币论”本身存在理论缺陷, 否定比特币的货币属性并不会影响到刑法对比特币侵财行为的评价。

  (二) 比特币“商品论”对我国刑法的挑战

  比特币是一种特定的虚拟商品, 基于此, 将其视为一种承载了一定经济价值的无记名有价证券, 仅完成了比特币可作为侵犯财产罪行为对象层面的证成。在比特币的侵财犯罪情境中, 还面临着罪与非罪、此罪与彼罪的区分, 择其要者而观之:

  就取得型侵财犯罪而言, 排除他人对财物的支配而建立新的支配关系, 是该类犯罪的典型特征。对于有体物乃至传统的虚拟财产, 破坏占有而新建占有的时间顺序遵循着严格的先后性, 但在比特币情境中, 前述的先后顺序则可能被颠倒。也就是说, 在传统的侵财情境中, 行为人只有先破坏了他人对财物的支配, 才能够重新建立对财物的支配关系;然而, 比特币的私钥文件具有可复制性, 行为人完全可以在未经许可的情况下拷贝他人的私钥, 此时行为人和比特币持有者拥有对某笔比特币相同的管理和支配能力, 可谓是建立了新的支配关系。只有当行为人将该笔比特币转移到其他账户而导致原持有者彻底丧失对比特币的控制时, 才可视为原支配关系被破坏。对此可能引发的疑问是, 比特币占有转移的成立是否要以独占性为前提?如果认为行为人对财物具有排他性的支配时才建立新的占有关系, 那么行为人拷贝比特币私钥文件的行为便不能成立盗窃罪, 唯有行为人利用拷贝的私钥将比特币转移至其他账户时, 才能视为对财物建立了新的支配关系而成立盗窃罪, 反之则可能会得出不同的结论。

  另外, 在取得型侵财犯罪中, 被害人是否基于错误认识而处分财产, 是判断诈骗罪与盗窃罪界分的一个关键要素。有论者认为, 受骗者处分财产时必须具有处分意识, 即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有, 但不要求对财产的数量、价格等要素具有完全的认识。27可以说, 在线下犯罪中坚持“处分意识必要说”, 即被害人基于错误认识而具有处分财产的意思, 有利于盗窃罪与诈骗罪的区分。不过在比特币情境中, 如何理解被害人在处分财产时的处分意思, 殊值得认真研究。例如行为人向被害人发送邮件通知其获得了比特币奖励, 但是需要被害人通过邮件中的链接登录其比特币账户才能领取, 行为人意在通过该方式来取得对被害人账户的控制, 这种由行为人发送邮件而获得比特币用户的账户信息, 也被称之为“网络钓鱼”, 是当前一种典型网络诈骗情形。在认定该类行为时须结合网络交易的特点来理解被害人的处分意识。在这种网络诈骗行为定罪上, 被害人事实上并无处分其比特币的认识, 如果坚持“处分意识必要说”, 将可能得出行为人构成盗窃罪的结论。但从普通公众的角度来看, 该情形却属于典型的诈骗行为。

  从毁坏型侵财犯罪来看, 行为人并不具有非法占有的目的, 而是通过毁坏行为使得他人财物的效用发生丧失或减少, 如故意毁坏财物罪, 其中毁坏行为并不限于使用有形的力, 而是包括导致财物效用减损的一切行为。从刑罚的轻重程度来看, 取得型犯罪由于发案率较高, 是各国打击的重点, 因此其刑罚设计一般重于毁弃型犯罪;就对财产的侵犯程度而言, 财产的价值一经毁弃将可能无法恢复, 所以毁弃型犯罪可谓对财产的侵犯程度更高。比特币与传统的虚拟财产存在差异, 后者的“毁坏”具有被复原的可能, 被害人可以通过寻求网络运营商的帮助来恢复被“毁坏”的虚拟财产。相比之下, 比特币没有类似传统虚拟财产的可复原性, 譬如:行为人并不具有非法占有的目的, 而是将他人唯一的比特币私钥备份毁损, 这里的“毁损”不仅包括将他人的私钥备份删除, 也包括通过加密等技术措施, 使得被害人实际上丧失对相应比特币的支配, 该情形有别于损毁他人唯一的银行卡密码备份, 原因是比特币作为一种“去中心化”的虚拟货币, 没有特定的中心发行机构, 被害人无法通过挂失找回自己的比特币;况且, 由于比特币具有匿名性, 私钥是持有者证明其所有权的唯一凭证, 一旦私钥遗失意味着对应的比特币也将永远遗失, 类似于纸币被损毁而无法复原。关于比特币的毁坏型侵财犯罪的认定, 难点在于如何证明行为人所毁坏的是被害人唯一的私钥文件。具体而言, 如果行为人将他人唯一的私钥文件删除或将他人唯一的私钥存储设备毁坏, 理应构成故意毁坏财物罪;若行为人虽然毁坏了他人的私钥文件, 但他人实际上拥有多个私钥备份, 或者他人虽然拥有多个私钥备份但遗忘其他备份的存贮位置, 行为人事实上也相当于毁坏了他人“唯一”的私钥文件。如此而言, 行为是否成立故意毁坏财物罪可能因被害人持有的私钥备份数量和被害人的记忆力差异而得出不同的结论, 使得定罪与否具有极大的不确定性。

  除此之外, 还有一个影响定罪的问题值得注意, 即比特币侵财犯罪的定量难题。有论者指出, 针对传统虚拟财产的侵财行为之所以能够被定性与定量, 是因为其相对稳定的估价机制支撑了犯罪性质的解释与犯罪数额的认定;相较之下, 比特币与法币之间巨幅波动的兑换率导致难以确定其公允的市场价格, 且“去中心化”也意味着没有一个类似于物价局的价格评估机构, 因此比特币资产很难在经济刑法规范的框架下受到保护。28应当说, 比特币的价值评估, 与被害人的损失计算、被告人的刑罚裁量有着很大关联, 倘若没有合理的犯罪数额计算标准, 将直接影响到追究比特币侵财行为的可行性大小, 从而掣肘比特币资产的刑法保护。以窃取比特币的案件为例, 可以根据行为对象的不同而分为以下两种情形:一是, 若窃取的对象是他人交易平台账户中的比特币, 可以被盗时交易平台公布的交易价格为盗窃数额的计算标准;如果行为人将他人平台账户中的比特币转移到自己账户中但没有立即进行提现或交易, 则可以该交易平台当日公布的平均交易价格作标准来计算盗窃数额。可见, 该类案件中被盗比特币的价值评估与窃取传统虚拟货币 (如Q币) 的价值认定相似。二是, 当窃取的对象是非交易平台账户中的比特币时, 如窃取他人比特币钱包中比特币, 目前针对该类案件的盗窃数额认定尚未达成共识, 已有的评估标准均存在一定缺陷。例如, 成本评估说, 因每个比特币的生产成本受制于挖矿设备成本、电费成本、时间成本、人力成本等多重因素的影响而无法提供统一标准。交易价格说, 由于目前比特币市场尚未形成成熟的市场交易机制, 不仅价格波动幅度巨大且各大交易平台的交易价格亦存在差异, 因而也缺乏可行性。销赃价格说, 一方面, 因为实践中并非所有侵财犯罪均伴随有销赃环节;另一方面, 行为人为了尽快将所盗的比特币变现, 可能导致销赃数额低于比特币的实际市场价格, 据此, 该说亦不能客观评估比特币的价值。至于第三方机构评估说, 还有待回应评估标准的公正性、评估方法的正确性、评估样本的合理性以及评估结论的客观性等诸多方面的质疑。

  总之, 通过追问比特币的法律属性, 在一定程度上可消解因属性定位不同而带来的定罪差异, 将比特币纳入侵犯财产罪的惩治范围, 有利于刑法对比特币持有者的保护。与此同时, 我们也应看到, 虽然否认比特币具有货币属性不影响比特币侵财行为的认定, 但受比特币自身的特性影响, 其侵财案件在行为性质的认定、相关证据的获取以及犯罪数额的评估等方面依然存在着定罪难题有待纾解。

  四、比特币侵财犯罪的司法认定标准

  考虑到比特币情境下的侵财犯罪是信息技术与比特币固有特性的综合运用, 既有别于传统线下财产犯罪的难题纾解, 也不完全类似单向型虚拟货币犯罪的分析思路, 因而在犯罪事实认定、构成要件解释乃至刑法适用规制上都应做适度调整:一方面为了提出符合比特币情境特点的财产犯罪治理之策;另一方面也可为防范将来法定区块链货币的刑事风险提供理论基础。为此, 需要着重解决以下三个基本问题:

  (一) 比特币侵财犯罪中“占有转移”的认定标准

  取得型侵财犯罪是指不法取得他人财产的犯罪, 主要包括盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等, 其中, 根据是否转移占有又可进一步细分为转移占有型取得罪和不转移占有型取得罪, 前者诸如盗窃、诈骗、抢夺罪, 后者则是指侵占罪。对于占有转移与否的判断, 不仅关乎取得型财产犯罪中此罪彼罪之间的界分, 同时也牵涉即将探讨的具体犯罪形态认定。一般而言, 刑法上的占有立足于事实上的占有, 指的是依据相应的占有意思对物进行事实支配或现实控制, 新占有的建立始于原占有存续状态的结束, 且体现出排他的独占性质。不过这样的标准在比特币情境中则需稍作调整。例如比特币持有者B拥有多个相同的私钥备份, 行为人A通过非法手段获取了他人的一份私钥文件 (但没有立即使用) , 此时行为人A与比特币持有者B对相应比特币已具有了相同的控制力或支配力。由此引发的疑问是, 行为人A的行为是否已建立了新的支配关系, 亦或是待行为人A利用私钥将比特币转移至其他账户时才构成占有转移?对此, 若以传统标准来看, 新占有的建立须体现出排他的独占性, 尽管上述情形中的行为人A和原持有者B对比特币具备着相同的支配力, 但行为人对该私钥对应的比特币并没有取得排他性的占有, 由此会得出, 行为人A因没有建立新的支配关系而不构成盗窃罪的结论。

  然而, 我国司法实务中的比特币盗窃案的涉案金额动辄数万元, 甚至更多, 如果仍坚持以独占性作为占有转移的成立标准, 将可能导致刑法介入的时间点过于滞后, 无法对比特币持有者给予及时的保护。据此, 在认定比特币侵财犯罪时, 应结合比特币的特点来进行考量, 即:私钥作为比特币所有权的象征, 本质上是一串由字母和数字随机组成的64位字符, 用户可从互联网上将热钱包 (在线钱包) 或冷钱包 (离线钱包) 下载到自己的计算机、移动电话或其他数字设备, 用于储存私钥;同时, 私钥具有可复制性, 用户可以用U盘对其进行多份备份;值得注意的是, 私钥与传统银行账户密码还不尽相同, 后者的泄露或遗失可通过修改密码或银行挂失来及时冻结账户资金、减小损失, 而私钥的泄露意味着原持有者的比特币资产面临着随时被侵犯的紧迫危险, 私钥的损毁将可能导致被害人的比特币资产永远无法被找回。

  职是之故, 比特币占有转移的成立不应以独占性为前提, 只要行为人未经同意取得了和原持有者相同的比特币支配力, 且能够随时获得比特币上承载的经济利益, 就应当认为行为人对比特币已建立了新的支配关系, 此时行为人和原持有者对比特币的占有效果没有实质性区别。换言之, 在传统侵财犯罪中, 当行为人对财物具有了独占性的支配关系, 不仅意味着占有转移的成立, 同时也构成了相应侵财犯罪的既遂;但在比特币情境中, 独占性不是占有转移的成立条件, 而是犯罪既遂的判断标准。对于权利人请托行为人暂时看管私钥文件的情形同样如此, 即使原持有者还有其他的私钥备份, 也不能认为行为人在代管比特币时只是占有辅助人, 而应认为两者对该私钥所对应的比特币具有同样的支配力, 因此若代管人将其控制的比特币转移至自己控制或第三人控制的账户中, 便符合了侵占罪的犯罪构成。

  (二) 侵犯比特币财产犯罪中的行为认定标准

  在分析了作为前置性问题的占有转移认定标准后, 接下来需要思索的是:是否有必要区分针对交易平台账户和个人比特币钱包的犯罪?亦即, 这两种情境下的比特币侵财犯罪有何实质不同?

  交易平台的运行机制类似于比特币“银行”, 与非平台的场外交易模式不同。2014年5月, 国家工商行政管理总局《关于发布〈网络交易平台经营者履行社会责任指引〉的公告》的第2条规定, “网络交易平台 (即第三方交易平台) , 是指在网络商品交易活动中为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务, 供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统”。现有的比特币交易平台与公告中所称的网络交易平台并不相同, 并不具备撮合机制。申言之, 比特币交易平台通常持有大量的比特币, 在买币的过程中, 用户将法定货币支付给平台, 平台直接从其持有的总量中转移相应数额的比特币至买家的比特币地址;而卖币的过程, 则是被卖的比特币直接转移到平台的指定地址, 然后由平台将对应数额的法币转至卖家的现实账户。可见, 比特币在交易平台的买卖过程均须经过平台所持的比特币地址, 而并不是在买卖双方的比特币地址间进行直接转移, 如此一来, 虽解决了比特币交易验证时间长的内在痼疾, 却也为交易平台埋下了不安全隐患。2014年日本Mt.Gox交易所的85万个比特币被黑客洗劫一空便是最有力的例证。29由此可见, 交易平台无疑是比特币交易安全的软肋, 是治理比特币侵财犯罪时所应关注的重点。

  窃取私钥和窃取平台账户密码的法律后果亦存在差异。如前所述, 比特币是一种无名的有价证券, 而私钥是比特币持有者唯一的所有权凭证, 利用他人私钥转移或消费比特币上的财产利益, 或是窃取他人唯一的私钥文件, 都会给持有者造成财产损失。不过, 需要注意的是, 窃取他人交易平台账户密码的情形并不相同, 例如2014年6月, 行为人A利用非法获取的邮箱数据库, 登录了被害人B的邮箱, 通过“密码找回”的方式修改了被害人B在火币网上的账户密码;随后, 行为人使用VPN登录被害人B的火币网账户, 利用自动交易软件将被害人账户中的莱特币设置为“高价位买进, 低价位出售”, 同时将自己的账户设置为“低价位买进, 高价位出售”, 并进行自动交易, 从而窃取被害人B账户中的莱特币资产。30上述案例具体可分解为两个阶段来考察:在第一阶段中, 行为人首先从上游犯罪人处购买了“个人邮箱数据库”来登录被害人的邮箱, 通过利用交易平台的“密码找回”功能而获得了被害人的平台账户密码;在第二阶段中, 行为人直接将他人账户中的虚拟货币据为己有, 或是通过信息技术控制虚拟货币交易价格的方式而给他人造成财产损失。从中可以得出, 平台账户密码不等于比特币的私钥, 如果行为人窃取密码后不立即转走账户内的比特币, 用户还有机会通过重置密码或是平台的“密码找回”功能重新控制其账户内的比特币, 在该情形中用户的财产权利并不当然遭受损失。申言之, 交易平台的运行机制与非平台的交易模式不尽相同, 使得比特币侵财犯罪在不同情境下也呈现出不同面向, 由此决定我们在分析案例时应当注意甄别其具体的发生情境。

  (三) 比特币侵财犯罪的既遂形态认定标准

  比特币作为一种新兴的财产类型, 在分析其侵财犯罪的具体形态时, 也应遵循着前述思路将行为依照侵犯个人比特币钱包和侵犯交易平台账户的情形作区分。值得强调的是, 无论哪一种比特币情境, 唯有当行为人的行为给被害人造成实际的财产损失时, 方能认定为相关侵财犯罪的既遂。

  对于侵犯个人比特币钱包的情形, 当比特币持有者B拥有多个私钥备份时, 行为人A无论是利用合法手段 (经持有人同意) 还是非法手段 (窃取、诈骗、抢夺) 获得了私钥文件, 若行为人A立即使用私钥将相应的比特币转移到其控制的比特币地址中, 则构成犯罪既遂;反之, 行为人A虽获得了私钥但并未立即使用, 由于原持有者B的财产并未受到实质损害, 此时行为人A的行为有可能成立犯罪但并不构成犯罪既遂。而当比特币持有者B有且仅有一份私钥文件时, 行为人A一旦获得储存该私钥文件的硬盘或其他存储介质即构成犯罪既遂, 因为无论行为人A是否进一步实施使用私钥的行为, 原比特币持有者B都已失去对相应比特币的实际控制。至于行为人A的罪名认定, 须结合其主观心态来综合认定, 根据行为人A是否具有非法占有的目的, 可进一步细分为成立取得型侵财犯罪亦或是毁坏型侵财犯罪。

  关于侵犯不具备“撮合机制”的交易平台中的比特币情形, 同样需要以行为人是否给被害人造成实际的财产损失来判断犯罪的既遂与否。行为人A在第一阶段中获取他人的账户密码, 由于比特币持有者B的财产权益并未受到实际损害, 因此行为人A不构成犯罪既遂;只有当行为人A在第二阶段转移或消费原账户内的比特币, 致使持有者B完全丧失了对比特币的控制, 行为人A才可构成相应的犯罪既遂。需要指出的是, 由于非撮合机制的交易平台类似于比特币“银行”, 当行为人窃取了某个账户密码, 通过登录他人的平台账户而进行比特币买卖时, 相当于行为人虚构了自己是该账户权利人的事实, 诱使平台为其提供比特币的买卖服务, 此时, 行为的性质认定又转化为了交易平台系统能否被骗的问题。可以肯定的是, “机器不能被骗”的主张精准把握了诈骗罪中被害人基于错误意识而处分财产这一核心要素, 是我们界分盗窃罪与诈骗罪的关键。不过, 这一原则在实践中运用时应当进行实质性理解, 即如果机器在设置之初便预设了“满足一定条件就实施一定处分行为”, 拥有处分能力并代替人来处理事务, 那么机器“被骗”便可理解为其背后的人被骗。31非撮合机制的交易平台为了给用户提供更快捷的虚拟货币兑换业务, 预设了“满足一定条件, 便为用户提供买币或卖币的服务”, 从某种意义上来说, 该情形相当于“银行”业务, 不同于“场外交易模式”中买卖双方直接进行比特币交易, 因此行为人登录他人的平台账户并向平台提出交易指令时, 实际上相当于欺骗了交易平台程序的设计者或管理者;在这种情形下, 将行为人的行为认定为诈骗罪, 不仅没有违反“机器不能被骗”原则, 也更加符合比特币交易平台的运行特征。

  结语

  2017年9月的七部委《公告》在叫停ICO融资的同时, 也严禁交易平台从事法定货币与虚拟货币之间的兑换业务, 我国原有的各比特币交易平台相继宣布停止国内比特币交易服务, 而后正式进军海外市场。在目前比特币市场热度依旧不减的情势下, 继续探究比特币侵财犯罪的惩治和预防, 并关注和了解作为其基底的区块链技术仍有裨益。区块链技术以创建去中心化的信任机制为旨归, 除了应用于支付领域, 将来还有望处理法学领域的众多问题。例如区块链技术所促生的分布式可验证数据库和智能合同具有改变技术与法律边界、形成新的治理模式的潜质;32在解决电子证据的真实性方面, 也可以从区块链技术的不可篡改性、可追溯性原理出发, 通过加盖时间戳以确保电子证据的生成有据可循, 并运用密码学原理使电子证据从收集、固化、乃至提交法院庭审期间保持完整、不被篡改;还可以基于区块链技术的分布式特点, 允许司法机构、仲裁机构、审计机构等多个节点共享电子证据, 降低取证时间成本, 提高多方协作效率33等。就此而论, 区块链技术的应用情境已从早期的支付领域 (比特币) 逐步延伸至法学领域, 其角色定位也从起初被动性地接受法律规制转向为主动服务于法学领域。面对区块链技术对法学领域带来的变革与挑战, 笔者以比特币为切入, 尝试从前置法与刑事法两个层面来厘清其法律属性, 并提出应对其侵财犯罪的解决路径, 以期为将来区块链技术其他情境的犯罪应对提供理论支持。

  若从政治经济学的角度来看, 即使比特币具备了部分货币职能, 囿于当前其市场规模与民众接收程度的局限性, 决定了它本质上仍然是一种商品, 而非是经济学意义上的货币。有鉴于此, 将比特币定性为一种无记名的有价证券, 不仅于民法层面拥有充分的物权理论支撑, 同时也能被进一步解释为《刑法》第92条所规定的“财产”, 从而为比特币的刑事保护奠定了基础。相对于传统的单向型虚拟货币, 比特币拥有与法定货币进行双向兑换的性能, 如此也意味着拥有一定的比特币便拥有了其承载的经济价值, 由此决定比特币的侵财犯罪是区块链技术发展初期的主要犯罪类型之一。对于比特币侵财犯罪的刑法适用, 一方面应坚持罪刑法定原则和侵犯财产罪的基本原理;另一方面还要结合比特币的自身特点, 在判断占有转移、犯罪的既遂形态上作出契合比特币运行机理的刑法解释, 同时应注意区分侵犯交易平台账户和个人比特币钱包时的行为认定差异。在此, 并非是违背侵犯财产罪的法律适用规则, 而是顺应科技发展的需要, 在现行刑法体系下对相关罪名的构成要件进行重新解读。

  注释:

  1王晟:《区块链式法定货币体系研究》, 《经济学家》2016年第9期, 第78页。
  22017年中国网络安全报告:比特币火爆背后带来病毒爆发, 载瑞星网http://it.rising.com.cn/dongtai/19256.html, 2019年1月21日。
  3参见:“陈某非法获取计算机信息系统数据案一审刑事判决书”, 江苏省金湖县人民法院 ([2015]金初字第00090号) ;“武宏恩盗窃案”, 浙江省台州市中级人民法院 ([2016]浙10刑终1043号) 。
  4时延安:《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》, 《法学杂志》2010年第1期, 第94页。
  5Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) :Virtual Currencies-Guidance for a Risk-Basked Approach, http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-RBA-Virtual-Currencies.pdf June.4, 2018.
  6王娜:《马克思主义政治经济学视角下两种数字货币的本质及发展趋势》, 《经济纵横》2017年第7期, 第20页。
  7刘道纪:《比特币的监管及其路径》, 载李爱君主编:《金融创新法律评论》 (第4辑) , 法律出版社2016年版, 第209-220页。
  8杨东、陈哲立:《虚拟货币立法:日本经验与对中国的启示》, 《证券市场导报》2018年第2期, 第70页。
  9杨立新:《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》, 《东方法学》2017年第3期, 第68-69页。
  10前引[8], 杨东、陈哲立文, 第71页。
  11Anning P, Hoegner S, Brito J.The law of Bitcoin[M].iUniverse, 2015:115, 187.
  12前引[9], 杨立新文, 第66-68页。
  13王利明主编:《民法》, 中国人民大学出版社2015年版, 第152页。
  14王竹:《〈物权法〉视野下的虚拟二分法及其法律规则》, 《福建师范大学学报》2008年第5期, 第32页。
  15参见王钢:《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响》, 《法学家》2017年第3期, 第136页;付立庆:《论刑法中的财产概念》, 《中国人民大学学报》2018年第2期, 第143页。
  16马国泉:《论金融商品的规制与监管》, 《东岳论丛》2010年第8期, 第179-180页。
  172012年中国国内曾陆续成立过比特币的对冲基金, 随后币行“OKCoin”获得过500万美元的A股融资;成立于加拿大的“Havelock Investments”和在美国注册的“BitFunder”均作为比特币股票交易所提供股票与证券的交易。参见李威:《比特币的风险及其监管》, 《社会科学家》201年第4期, 第107页。
  18首次代币发行 (英语:Initial Coin Offering, 简称ICO) 也称首次代币发售、区块链众筹, 是用区块链把使用权和加密货币合二为一, 来为开发、维护、交换相关产品或者服务的项目进行融资的方式, 是从证券界的IPO (Initial Public Offering) , 即首次公开募股一词演变而来。
  19前引[13], 王利明书, 第95页。
  20谢杰:《“去中心化”数字支付时代经济刑法的选择--基于比特币的法律与经济分析》, 《法学》2014年第8期, 第94-95页。
  21European Central Bank:Virtual Currency Schemes-a further analysis, https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemesen.pdf, June.4, 2018.
  22前引[6], 王娜文, 第16页。
  23[德]卡尔·马克思:《资本论》, 译林出版社2013年版, 第39页。
  24同上书, 第5-6页。
  25前引[6], 王娜文, 第20页。
  26前引[20], 谢杰文, 第96页。
  27张明楷:《刑法学》 (下) , 法律出版社2016年版, 第1003页。
  28前引[20], 谢杰文, 第91页。
  29Sam Byford.Mt.Gox abandons rebuilding plans and files for liquidation:WSJ, https://www.theverge.com/2014/4/16/5619636/mtgox-asks-for-permission-to-liquidate Nov.22, 2017.
  30参见“胡志凯盗窃罪一审刑事判决书”, 北京市东城区人民法院刑事判决书 ([2015]东刑初字第1252号) 。
  31田宏杰、肖鹏、周时雨:《网络虚拟财产的界定及刑法保护》, 《人民检察》2015年第5期, 第58页。
  32郑戈:《区块链与未来法治》, 《东方法学》2018年第3期, 第81-83页。
  33参见《2018年中国区块链产业白皮书》, 工业和信息化部中心2018年5月, 第68页。

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