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正当防卫适用制度“保守”的原因与建议

来源:原创论文网 添加时间:2019-07-22

  摘    要: 正当防卫制度是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私力救济权。刑事立法对公民的正当防卫权采取鼓励和支持的态度, 但司法实践总体呈现“谨慎出罪、量刑偏重”的倾向, 这既有理念的原因, 也有制度和技术的因素。在考察域外立法例与实务运作以及本土语境下正当防卫制度根基的基础上, 应当通过树立根植于本土的公众司法观, 从认识因素和意志因素重新厘清防卫意图与伤害意图的关系, 以“重行为、轻结果”的判断标准重构行为相当性判断准则, 并最大可能地摆脱案外隐性因素对刑事审判的影响等途径唤醒沉睡的正当防卫制度。

  关键词: 正当防卫; 实践样态; 防卫意图; 公众司法观; 相当性判断;

  Abstract: Self-defense system is a self-protection remedy endowed by law under the situation of untimely intervention of public power. The law encourages and supports citizens to carry out right of self-defense. However, it is not commonly applied in judicial practice of our country. The judicial practice is featured with “prudently imposing lighter sentences and prefer heavier sentences”, which is not only owing to the concept factors but also because of institutional and technological factors. Based on investigating overseas legislation examples, practice operations and the basis of the self-defense system under the local context, activating the application of self-defense system needs to establish a judicial concept accepted by the domestic citizens, clarify the relationship between defense intention and injury intention, restructure behavior equipollence judgement standards according to the judgement standards of “focusing on behavior and neglecting result”, and get rid of the influence of recessive factors on criminal justice.

  Keyword: Abstract: : Self-defense; Practice Condition; Defense Intention; Public View on Justice; Judgment of Equivalence;

  一、问题的提出

  2018年12月19日, 最高人民检察院发布了第十二批指导性案例, 专门阐释正当防卫的界限和认定标准, 进一步明确了对公民正当防卫权的保护, 积极解决正当防卫适用中的突出问题, 为司法办案提供重要指引。从“于欢案”到“于海明案”, 再到“涞源反杀案”, 我国的司法实践正在逐渐克服正当防卫适用的“保守化”倾向, 但这并不意味正当防卫制度在我国得到了完美地贯彻。如在“福建赵宇正当防卫案”中, 赵宇为第三人利益而实施防卫反击, 结果造成侵害人重伤的后果。公安机关起初仅“唯结果论”, 先后以故意伤害罪、过失致人重伤罪向检察院移送审查起诉, 而检察机关经审查虽确认了赵宇行为的防卫性质, 但又考虑到造成了重伤结果, 认定为防卫过当, 酌情不起诉。最终, 在最高检的指导下, 福建省检察院最终认定赵宇的行为属于正当防卫, 依法不负刑事责任。

  尽管“赵宇案昭示了法不能向不法让步”1, 但在具体个案中, 司法机关多以“防卫过当”“超过必要限度”“多种求助选择”为由, 否定防卫人防卫行为的有效性。2司法实务这种“谦抑”做法, 与刑法中“正当防卫”制度的理论基础显得并不相称。有学者也指出, 正当防卫制度“看上去很美”, 但在司法实践中出现了“僵尸条款的境地”。3这说明, 在理论上而言, 正当防卫的规范内涵和解释规则已相对完备, 问题的根源应从司法实务入手方能剖析。但就司法活动本身研究而言, 现有文献大多集中在正当防卫的构成要件解释;与实证研究较为接近的是, 一些学者从某一影响较大的个案出发, 分析正当防卫制度个案存在问题, 4但此种研究仍然是个案分析, 鲜有学者关注正当防卫在整体司法环境中适用的困境。因此, 本文从多份裁判文书入手, 探明正当防卫适用制度“保守”的背后原因, 并提出完善建议, 以期具有一定的学术和实践意义。
 

正当防卫适用制度“保守”的原因与建议
 

  二、数据描述:280份裁判文书反映的司法实践样态

  本文以“北大法宝网”为检索工具, 采取分层抽样的方式收集了案情具有代表性的280份裁判文书, 5并从“判决认定正当防卫数据”“有罪判决书所涉罪名”“未认定正当防卫的理由”等五个角度对研究文本进行分析。

  首先, 判决认定正当防卫的基本情况 (见图一) 。在280件案件样本中, 法院判决适用《刑法》第20条有关正当防卫规定的有29件, 约占案件总数的10.36%;但这29份裁判中, 仅有1案认为构成正当防卫, 对被告人做无罪处理;其余28份裁判中认定为构成正当防卫但防卫过当, 按其所成立的罪名处理。

  其次, 法院认定罪名的基本情况 (见图二) 。6从法院判决认定的罪名看, 以故意伤害罪处理的有242件, 约占认定罪名总数的86.7%;其中, 以存在相互斗殴事实进而认定为故意伤害罪的有158件;认定为防卫过当并以故意伤害罪处理的有28件;其余样本案件罪名较为分散, 如寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、抢劫罪等。

  再次, 未认定正当防卫的理由和依据 (见表一) 。未认定正当防卫的有251件, 裁判理由以“相互殴打”“双方都有伤害故意”“不具有防卫意图”居多, 为113件, 约占未认定正当防卫案件总数的45%;其次不符合正当防卫的法律规定的有33件, 约占13.1%;另外, “缺乏证据证明属正当防卫”的有26件, 约占10.4%。

  表一未适用正当防卫条款的理由及数量
表一未适用正当防卫条款的理由及数量

  复次, 法院判决适用的刑罚 (见图三) 。7判处有期徒刑的案件为186件, 约占样本案件总数的66%, 其中判处三年以下有期徒刑的案件有104件, 约占判处有期徒刑案件的55.9%;判处刑罚但适用缓刑的案件为58件, 约占案件总数的21%;而判决有罪但免除刑事责任的仅9件, 约占总数的3%, 且其中8件案件非因正当防卫而免责。

  最后, 防卫人防卫行为带来的损害后果 (见图四) 。8样本数据中, 防卫人造成轻伤后果的案件为131件, 约占样本案件总数的47%;未认定为正当防卫的案件中, 防卫行为造成被防卫人重伤及死亡后果的案件为102件, 约占样本案件总数的36%;认定为正当防卫的29件案件中, 均造成重伤或死亡后果, 约占样本案件总数的10%。

  三、从实践样态透视正当防卫的司法适用误区

  在各种因素的综合作用下, 司法实践总体呈现“谨慎出罪、量刑偏重”的特点。280件案件样本中被告人或其辩护人均提出了正当防卫的辩护意见, 但从实际辩护效果看, 只有29件被法院采纳, 采纳率为10.36%。被认定为正当防卫的案件, 仅有6件检察机关在审查起诉时适用《刑法》第20条之规定并被法院采纳, 其余22件法院认定为防卫过当并以故意伤害罪定罪量刑, 有1件被法院认定为正当防卫。由此, 法院即便判定案件属于《刑法》第20条的情形, 也更青睐于以防卫过当进行判决, 实际出罪率不高。研究样本中28件认定为防卫过当的案件, 无一被告人因被认定为防卫过当而免除处罚, 仅有3件被告人被适用缓刑, 其余均被判处有期徒刑以上刑罚。9具体来看:

  (一) 刑事司法面临适用理念误区的桎梏

  在当前社会矛盾急剧增加的大环境下, 司法裁判更加注重社会效果, 并存在以下理念误区:其一, “结果导向性”的判断标准深入人心, 并成为判定防卫是否过当的唯一标准, 但这与《刑法》的立法理念、现有理论相去甚远。中国传统观念中往往遵循实用理性, 即人们在看待或者评判某一事物时, 专注于可以通过经验感知的实际效用, 而并不去思辨性地探求超越现实生活的抽象理念和价值。10实用主义哲学以结果导向主义评判事务的好坏。具体到司法实务领域, 只要防卫人造成被防卫人死亡的, 一定是防卫过当, 因为防卫人毫发无伤、或至少无生命危险。法律层面上防卫人的防卫行为, 本应成为法律鼓励的对象, 却在此时退居次要地位。这种情形下, 审理者很难做出适当的裁判。其二, 正当防卫“道德洁癖”对审理者主观判断产生不可忽视的影响, “法院往往倾向于将防卫权的享有者限定在对侵害的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上”11。多数引起社会广泛关注的正当防卫案件, 都是因为“防卫人”虽造成“被防卫人”重伤乃至死亡的结果, 但“防卫人”却存在道德上的可谅解之处, 如果一概严格按照法律的规定去处理, 将与社会一般的道德观念相违背, 并会引起情与法的严重冲突。其三, “杀人者死, 伤人者刑”是社会公众广泛认同的思想观念, 一旦出现死伤结果即需有人负责的传统观念依然盛行, 这是公众的基本正义感知。个人死亡与宗族社群的密切性, 个人往往与家族联系在一起。因此, 死伤者家属往往情绪激动, 采取暴力、闹访等过激措施给司法施加压力。

  在这些理念的指导下, 刑事司法往往采用模糊化的处理方式, “一些关键性的定罪量刑要素并未在判决书中得以体现, 与‘精密司法’的刑事司法理念存在明显差距。”12具体表现为:根据《刑法》第20条的规定, 只要防卫人的行为同时符合五个构成要件, 就成立正当防卫, 进一步可得出不构成犯罪的结论。结合前文“表一”来看, 司法活动中未认定正当防卫的关键在于不符合构成要件, 如“缺乏证据证明”“法律事实与法律规定不符”“于法无据”等内容, 旨在说明法院已查明的事实没有与法律规定完全对应, 因而无法得出正当防卫的结论。如果仅从逻辑表面来看, 这些判决并无明显问题。可问题的关键在于, 表面的逻辑正确是否代表作为推理要素的法律解释正确呢?本文认为值得商榷的。这表明, 正当防卫制度在未经充分推理论证的情形下, 被审判机关轻描淡写地一笔带过, 这样的判决结论难以让人信服。

  (二) 以“主观上具有伤害故意”为由排斥正当防卫的适用

  从研究样本中来看, 在251份未认定为正当防卫的案件中, 有242案以故意伤害罪处理, 被告人 (防卫人) 使用工具将被害人 (不法侵害人) 致伤的有155件, 占64%, 其中102件案件中的 (包括认定为正当防卫及防卫过当的29件) 被害人均存在先行侵害行为。在32件约定互殴案中, 法官认为既然是有约定的斗殴, 那么必然双方都具有斗殴的意图, 具有加害对方的故意, 很难被认定为正当防卫。除此以外, 法院裁判理由以“不具备正当防卫条件”一笔带过的有33件, “无证据证实”的有26件, “与查明的事实和法律规定不符”的有14件。法院在释法说理方面存在较大瑕疵, 如以“相互斗殴”“双方都有伤害故意, 不具有防卫意图”“有机会逃避或报警却选择与他人进行推搡、打斗”等为理由认为不具有防卫意识, 进而不认定为正当防卫的有148件, 占样本半数以上。

  实际上, 以上实务中的问题仍旧未脱离“防卫意思与正当防卫成立与否”的理论范畴。13与防卫意思相关的是防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫问题, 而这些问题在理论上就存在多种争议, 且与司法实务脱节。以互殴案件为例, 人民法院往往以“基于斗殴故意实施的反击行为, 不能认定为正当防卫”14作为裁判规则。互殴双方都具有侵害他人的故意, 由于不具有防卫意图, 双方当事人的行为均不属于制止不法侵害, 所以不属于正当防卫。但法院仅以斗殴故意就认定双方都有伤害故意, 这种未查证防卫意图的解释方法是存在瑕疵的。实际上, 我国理论界已经提出对互殴行为要区分主观意识的产生时间, “互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图, 而是根据事先已经具有的报复心理”15。换言之, 双方事前都具有互殴故意的, 不能成立正当防卫, 而如果双方事前没有斗殴意图, 另一方采取反击行为的, 就应当认定为正当防卫。显然, 法院在作出此类判决时, 没有区分双方斗殴意图产生的时间节点。

  (三) 以事实上“造成重大损害”反推正当防卫中的必要限度条件

  实证分析样本中的数据分析呈现出的一个重要特征就是, 将重大损害等同于防卫过当。除去1份认定为正当防卫, 做无罪处理的案件外, 其余被认定防卫过当的28份案件中, 防卫人均因被不法侵害人单独或多人殴打后用随身携带的器械实施自卫行为, 并造成了不法侵害人重伤的损害后果。法院据此均认定明显超过必要限度, 且有24份判决书将防卫必要性与防卫结果混同, 即一旦出现重伤损害后果, 就将其认定为防卫超过必要限度。16这表明, 法官把作为结果的“重伤后果”等同于防卫过当限度要件。《刑法》第20条第2款规定, “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚”。从教义学上看, 构成要件中“超过必要限度”与“造成重大损害”应是相加关系, 而非等同关系。将重大损害等同于防卫过当, 属于不当的扩大解释, 显属错误。

  另外, 从最高人民法院公报案例来看, 最高法实际上倡导以“武器对等规则”17和“法益均衡规则”18来判断防卫行为是否过当。所谓武器对等规则是指防卫手段与侵害强度的相当性, 法益均衡规则是指防卫行为保护的法益应予侵害行为侵害的法益保持均衡性。此种情形下, 根据利益优越对比和法益相适应比较, 司法机关在价值判断时必然要求防卫人保护的法益在不法行为侵害的法益之上。但现实中, 往往防卫人毫发无伤, 而被防卫人受到重伤、甚至死亡。这样一来, 司法机关便陷入了将“重大损害结果”作为判定“正当防卫”唯一要件的泥沼。事实上, 立法者曾指出“独立于‘重大损害’的‘明显超过必要限度’要件本身就是为了放宽防卫限度的认定标准, 避免出现只要存在重大损害就将防卫行为认定为防卫过当的弊端”19。但从当前的司法实务来看, 此种立法初衷并未得以贯彻, 司法实践的判决思维仍停留在“重结果、轻行为”的逻辑起点。

  (四) 案外因素对适用正当防卫的隐性影响

  “社会转型时期社会公众基于社会安全和自身安全的考量会对刑法有一定的期待……而社会舆论的非理性、片面性等特点和刑法的残酷性、谦抑性等特点又共同决定了刑法应当超越社会舆论的正当性。”20司法审判是否要考虑社会民情和舆论的影响, 一直是困扰司法机关的难题:若是将民情民意完全置之不顾, 长此以往的结果就是司法机关乃至整个国家政权与人民群众渐行渐远;如果过分侧重民情民意, 考虑到舆论不可避免的盲目性, 审判活动将脱离法理和法律规定。在实证研究中发现, 这类案件之所以成为疑难案件, 往往是由于其背后涉及到太多的情与法之间的纠缠。实践中, “防卫人”虽造成“被防卫人”重伤或者死亡的结果, 但往往是“被防卫人”处在优势地位且实施不法侵害在先, “防卫人”多为弱势群体且多是出于维护自身的合法权益。如于海明案中的“被防卫人”刘海龙的“有黑社会背景”“开宝马”“多名同伙”等因素, 决定了其在这桩纠纷中处于强势地位;而于海明的“普通百姓”“骑自行车”“一人”等因素使其处于弱势地位。这类案件的“防卫人”往往能够更多地得到社会舆论的同情和支持, 加之新闻等媒体的渲染, 使得司法判决同时还不得不考虑“维稳”的需要。

  四、域外正当防卫立法例与实务运作的启示

  对公民赋予紧急状态下的防卫权, 是世界各国刑事立法和司法的共通做法。通过对这一制度域外立法例和实务运作的观察, 可以有效地寻求正当防卫制度的司法理念和裁判规则的共识, 引导我国正当防卫适用走出实践误区。

  (一) 英美刑法中的正当防卫

  1967年的英国刑事法规以成文法的方式规定了正当防卫, 这使得英国正式确立了现代意义上的正当防卫制度。21与英国相似, 美国刑法的正当防卫包括了自我防卫、防卫他人、财产防卫、防卫住宅等合法抗辩事由。22《模范刑法典》第3.04条对自我防卫进行了规定:“当行为人相信对他人使用暴力是为防止当时情形下他人非法暴力侵袭所必要时, 对他人使用暴力是正当的”。首先, 美国刑法在是否发生不法侵害上采取主观标准, 即以行为人内心的“合理确信”作为判断依据, 不是以当时发生的环境等作为标准。23其次, 自我防卫针对的是人身而非财产。最后, 防卫限度必须与侵害人的加害行为相成比例。

  (二) 德日刑法中的正当防卫

  与英美刑法中的分散性规定不同, 德日刑法中关于正当防卫的规定采取要件式的类型化规定: (1) 急迫、不法的侵害。根据日本的刑法判例确立的规则, 急迫的侵害是指法益之侵害现实性的存在或即刻迫近的情况24, 或者法益侵害的危险紧迫的情况25。对急迫的认定, 在是否产生了急迫之侵害的“侵害之开始时期”的判断中是非常严格的, 但在已经开始的侵害是否仍旧继续的“侵害之继续性”的判断中则是稍微宽松的。26德国刑法也认为, 侵害必须是紧急且不法的。 (2) 防卫的意思。正当防卫是否需要具有防卫意思, 即防卫人在实施行为时是否必须持有为了保护自己、他人的合法权益, 目前在德日刑法学界基本形成共识。日本自从1936年大审院确立了防卫意思必要说的司法裁判地位后, 27支持防卫意思不要说的学者逐渐减少。28德国当前学说认为, 防卫行为必须具有防卫的意思。对正在发生的对刑法所保护的法益进行的侵害行为进行防卫必须具有防卫的意思, 即防卫的利益必须是被侵害人本身及他人的人身或者财产利益, 如果防卫人在主观上不具有正当的防卫意思, 而是为了不法的目的或者意图借防卫行为而攻击或者伤害对方则不是正当防卫, 而是一种违法行为, 防卫人在实施防卫时的内心动机则在所不问, 只要行为人外在表现为防卫的意思, 即可认定为正当防卫。29 (3) 防卫限度。日本刑法认为, 防卫行为仅限于“不得已的行为”的情形下进行。关于“不得已的行为”, 日本有判例认为:“针对急迫、不正侵害的反击行为, 作为防卫自己或他人之权利的手段, 应该是必要的最小限度, 也就是说, 这意味着反击行为作为针对侵害的防卫手段应该具有相当性。”30在德国刑法理论与实践中, 防卫限度在立法中也是必要的, 但对侵害人的侵害行为的防卫应遵循对侵害人最大限度的宽恕原则。坚持防卫的最小手段。当然, 这一切均为防卫人自我安全为前提, 在必要的情况下, 对没有使用武器但使用暴力手段的侵害行为人, 允许防卫人使用射击武器进行防卫。31德国刑法第33条规定:“出于无措、恐惧或是震惊而超出防卫限度, 其不受刑罚处罚”。在实践中, 结合疑罪从无原则, 第33条通常起到“备用条款”的功能, 即在认定防卫过当事实不清、证据不足时, 德国法院通常适用第33条宣告防卫人无罪。32

  (三) 域外立法例与实务运作的启示

  通过以上域外国家正当防卫制度的介绍可知, 其国别差异并不突出, 防卫前提、防卫限度、防卫意思等核心构成要件在各国的立法中均具有几乎相近的内涵。从近年两大法系的理论发展来看, 均具有相互融合的趋势。基于此, 笔者认为域外正当防卫制度有以下方面值得借鉴:一是对正当防卫“必要限度”判断标准的借鉴, 英美法系国家以行为人自身在紧急情境下“合理”而“真诚”地相信面临不法侵害就可以实施正当防卫, 这体现了英美法系国家在认定正当防卫过程中的价值取向。当然, 如果照搬英美法系中的主观说容易陷入将“事前防卫”、“假想防卫”出罪化的误区。但是, 笔者认为, 我们可以适当借鉴英美法系的主观说, 将主观说中的认识因素纳入到防卫意图中:在一般防卫中, 不法侵害发生的现实危险性也可作为其前提条件;在特殊防卫中, 现实的紧迫性也可作为其前提条件。

  二是关于防卫过当认定的借鉴。如德国刑法中将防卫人在防卫时由于身处紧急境遇, 因而主观上表现为慌乱、恐惧和惊吓状态, 导致实施的防卫过当行为, 认定是一种阻却责任的防卫行为。我们的司法实践中应予以借鉴, 对防卫人所处的处境、事件发生的突发性以及不法侵害行为的手段、强度等客观因素进行综合权衡, 同时考虑防卫人的个体差异, 从有利于防卫人的角度出发, 即使防卫行为超过必要限度, 但只要是在同质法益内, 也可认定为正当防卫。

  五、本土语境下正当防卫制度的根基

  正当防卫制度的根基, 是司法实务正确处理防卫型案件的必要理论前提, 基于正当化原理所作的解释实践, 也有利于指导实务案件具体问题的处理。关于这一课题, 国外一直争论不休。归纳起来, 主要形成了三种代表性的观点:第一种是个人保护原理, 以英美刑法为代表;第二种是个人保护和法确证二元原理, 以德国刑法为代表;第三种是法益衡量原理, 以日本刑法为代表。每种原理都随着时代的发展不断地在进行自我修正, 以适应不同社会制度和环境的现实需要。事实上, “法律是一种地方性知识”, 33不同国家设立正当防卫制度考虑的因素不同, 因而可能会有所差别。在我国本土刑法的语境之下, 正当防卫制度最为根本的正当性根基在于无社会危害性。具体可从以下两个维度展开论述。

  (一) “国家与个人”关系维度

  在国家尚未出现之时, 同态复仇往往发生在族群与族群、个人与个人之间, 此时客观世界中人的关系无非“物我关系”“人我关系”“自我关系”。然而, 国家建立后, 由于社会阶级的复杂化, 需要利用某种方式更好地治理国家, 今天此时便出现了“国我关系”。34“国我关系”发展后期便出现了社会契约、人民主权等理论学说, 是法学思想的外在表现之一。因此, 作为社会关系重要的一环, “国家—个人”的关系对于理解法学问题的本质具有重要的指导意义。从维护权利的角度出发, 一切受到不法侵害的权利都应该得到应有的救济;从国家公权力角度来看, 虽然在现代社会里国家公权力在理论上是公民权利唯一的保护者, 但实际情况是, 这只是一种美好的愿景, 是无法实现的。在特定情境下, 便只能赋予公民以正当防卫等私力救济的方式来避免更大的损害的发生。正当防卫具有救济性、补充性的特征, 他既能弥补国家对个人保护的不足, 又能以私权补充公权的威慑, 是公民个人权利与国家公权力的对立统一, 反映权利的终极价值。我国1997年《刑法》将正当防卫的限度要件由原来的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”, 并对特殊防卫予以明确, 初衷是为了扩大正当防卫的适用力度, 鼓励公民同违法犯罪作斗争。我国《刑法》对正当防卫条款的规定以及修改有明显的“放权”色彩, 意味着国家不再独揽打击违法犯罪的权力, 而是通过松绑正当防卫权的途径, 由公民参与并协助国家完成社会治理重任, 表现出对公民个人权利的肯定。

  (二) “法律与道德”关系维度

  正当防卫制度的渊源最早可以追诉到私刑, 在早期的古代社会, 私刑与公刑共同构筑了刑罚体系。现代刑法理论认为, 刑罚的功能主要包括二个部分, 即报应与预防。报应论认为, 犯罪人实施了什么行为, 也应当受到相似的处罚, 经典表述为“以眼还眼以牙还牙”。后经黑格尔修正, 演化为等价报应主义, 即受到的惩罚并不必然与犯罪人实施的行为一样, 而只要“等价”即可。35预防论是基于功利主义而提出的刑罚功能论。功利主义者认为, 刑罚虽然是一种恶, 但是这种恶能够保障大多数人的安全, 实现社会利益的最大化, 因此刑罚是正当的。36功利主义者所言的“利”, 主要包括一般预防和个别预防, 前者针对一般人, 防止其像犯罪人一样从事犯罪行为, 给予一种警示作用;后者是给犯罪分子带来一种恐惧, 使其对犯罪的后果进行充分的认识, 让其亲身感受到若再实施此类行为, 必然会导致再次被处罚。我国刑法赋予公民正当防卫的权利, 公民在受到不法侵害时, 有权运用正当防卫权予以反击, 对于潜在犯罪人而言具有一定的威慑作用, 这就是这一制度的一般预防功能。在个案中, 由于防卫人的反抗或见义勇为者的及时到场, 使不法侵害人考虑到, 如果防卫人或见义勇为者一旦实施防卫行为, 他可能会遭受比他实施的行为的危险性更大的损害后果, 而及时停止侵害行为, 这就是正当防卫的特殊预防功能。此外, 正当防卫制度对于鼓励公民见义勇为, 弘扬社会正气也具有积极的意义。

  六、正当防卫根基的制度展开与实务激活

  (一) 树立根植于本土的公众司法观

  虽然权威教科书对正当防卫的构成要件中要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果。37而社会公众又有几个受过专业法律知识培训?即使具有专业法律知识, 又有几个人能在生命面临严重威胁的紧急状况下能理性分析正当防卫的构成要件, 作出符合其构成要件的完美防卫行为?刑法与社会正义的脱节需要司法人员在司法活动中树立公众认同的刑法观通过刑法解释来弥合。如对于正当防卫和防卫过当的认定, 不能仅从司法角度出发, 站在事后评判者的观察角度加以阐述, 而应将自己置身于社会公众的角色, 深入了解防卫时的内在动因、对抗规则和目标追求, 综合考虑在暴力对抗过程中当事人的心理、意识和行为的基础上对案件事实进行规范性判断。当然, 树立公众司法观并不是一味迎合民意, 而是在对案件事实进行规范性判断的基础上, 结合社会普通公众的认识标准, 运用法律解释的方法, 对案件事实进行全面评价考量, 力求判决能使社会公众信服。如检察机关在办理“陈某正当防卫案” (检例第45号) 中, 为实现“三个效果”的统一, 制定了周密的释法说理方案, 由办案部门检察官用人民群众听得懂的语言, 从公平正义、伦理道德等方面阐述案情, 在朴素的正义观上与当事人亲属寻求同频共振, 检察机关的处理决定获得了当事人亲属的高度认可和支持。38

  (二) 从认识因素和意志因素重新厘清防卫意图与伤害意图的关系

  司法实践中, 法院常以“相互斗殴”“双方都有伤害故意, 不具有防卫意图”为由否定行为人的正当防卫。一般认为, 互殴与正当防卫是相互排斥的关系, 这在我国理论界均没有争议, 但司法实务中出现了互殴与正当防卫混淆的情形。传统刑法理论中, 互殴意指双方在互侵故意下实施的互相伤害行为。39关于互殴为何不构成正当防卫, 学界主要有两种观点:其一, 双方都具有侵害他人的故意, 不具有防卫意图;40其二, 互殴行为是基于双方的同意进行的, 不具有法益侵害性, 不符合起因条件。41需要指明的是, 当前实务界仍以第一种观点作为界定互殴与正当防卫的理论基础。如果对传统的“互殴”概念进行二阶层分析, 发现互殴是“客观上的互相侵害”加“主观上的伤害故意”。传统司法裁判观点认为, 伤害意图和防卫意图互相排斥。而伤害意图和防卫意图是否互相排斥, 仍待研究。因为从逻辑上来看, 伤害故意和防卫意图都由认识因素和意愿因素两部分构成, 而两者是可以共存的:认识因素上, 伤害故意在认识上表现为希望或放任“自己的行为导致对方受伤”, 防卫意图在认识上表现为“不法侵害正在进行”, 而以上两个内容是可以共存的, 如正当防卫中, 行为人明显意识到自己正在受到不法侵害, 也知道自己行为可能对导致对方受伤;意愿因素上, 伤害意图表现为“伤害行为———对方受伤”, 防卫意图表现为“防卫行为———被防卫人受伤———不法侵害停止———保护较大法益”, 两者在逻辑链条上具有涵盖关系。由此说明, 伤害意图和防卫意图互斥的传统观点并不是完全天衣无缝, 进而动摇着互殴和正当防卫是排斥的理论根基。实践中互殴与防卫的区分比较困难, 司法判决时常游走在对与错的边缘。在互殴与防卫的区分方法上, 有学者通过总结指导性案例, 总结出四条主要规则: (1) 具有斗殴意图的反击行为不能认定为防卫。 (2) 对不法侵害即时进行的反击行为, 不能认定为互殴。 (3) 具有积极加害意思的反击行为, 应当认定为互殴。 (4) 预先准备工具的反击行为, 不能否定行为的防卫性。42这种总结具有积极意义, 但是不够系统, 难以提供统一的审判指导规则。

  笔者认为, 司法实践中可分两个层面判断打斗行为是否是互殴。首先, 第一个层面判断打斗行为是否属于有事先约定的情形, 如果得出否定答案, 再判断它是否属于无事先约定的斗殴。有无约定斗殴的判断应当站在事前角度, 以双方行为人的行为、言语、动作等综合考察。第一, 如果双方行为人中的一方存在事前叫嚣, 另一方积极呼应, 并约定了斗殴时间、地点的, 应当认定为双方有事先斗殴的约定。第二, 在无事先斗殴约定的情况下, 一般而言, 先动手的一方通常推定具有斗殴意图, 但如果后动手的一方采用辱骂、刺激等非暴力方法激怒另一方致其先动手时, 可视情况将这种情形认定为防卫挑拨, 否定先动手一方的斗殴意图, 有成立正当防卫的可能。第三, 当场受到不法侵害进行即时反击的, 通常不能认定双方有斗殴意图, 但即时反击暴烈程度明显超过应当反击的限度的, 可推定具有斗殴意图。通常情况下, 不法侵害程度越严重, 反击的强度也会随之提升。如果不法侵害达到了严重危及人身安全的程度, 则高强度的反击也不会被推定有斗殴意图。“侯雨秋正当防卫案” (检例第48号) 中, 侵害人“沈某、雷某等共5人聚众持棒球棍、匕首等杀伤力很大的工具进行斗殴, 短时间内已经打伤3人”, 应当被认定为严重危及人身安全的暴力犯罪, 而被告人“侯雨秋工作的养生会所与对方的足浴店, 尽管存在生意竞争关系, 但侯雨秋一方没有斗殴的故意, 本案打斗的起因系对方挑起, 打斗的地点也系在本方店内, 所以双方攻击与防卫的关系清楚明了。”因而, 沈某等人实施的不法侵害是单方的聚众斗殴, 被告人一方进行的反击行为具有防卫性质。实务中司法机关应对参与人数较多的案件仔细查明事发起因和经过, 理清双方在法律上的关系, 避免定性错误。第四, 事先准备工具不能当然推定行为人具有斗殴意图。在事先准备工具的场合, 要综合双方的人数、打斗力、受伤害的可能性等因素考察有无斗殴意图。“朱凤山故意伤害案” (检例第46号) 中, 一审法院认为被告人朱凤山提前准备工具实施反击的行为不具备防卫性质, 作出不构成防卫过当判决。河北省检察院对此提出抗诉, “齐某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身, 呈现升级趋势, 具有一定的危险性。齐某经人劝离后再次返回, 执意在深夜时段实施侵害, 不法行为具有一定的紧迫性。朱凤山先是找人规劝, 继而报警求助, 始终没有与齐某斗殴的故意, 提前准备工具也是出于防卫的目的, 因此其反击行为具有防卫的正当性”。抗诉机关综合侵害人的行为性质、被告人的反击前后的表现等因素, 否定被告人斗殴意图, 对其行为作出了较为妥当的定性, 最终得到终审法院的认可。

  (三) 以“重行为、轻结果”的判断标准重构行为相当性判断准则

  从当前的司法实践来看, 司法人员往往以“重大损害后果”作为“防卫过当”的判断条件, 即只要出现了被防卫人重伤或死亡的后果, 便认定为防卫过当。但是这种唯结果论的观点存在明显缺陷:其一, 防卫行为超过必要限度, 但未造成重大损害的完全可能存在, 如侵害行为很轻微, 但防卫行为造成对方轻伤的, 虽超过必要限度但不成立重大损害;其二, 与现有立法存在矛盾, 如果以结果为核心进行判断, 《刑法》第20条就没必要加上“明显超过必要限度”的条件设定, 因为直接以“造成重大损害”作为防卫过当的构成要件更易于判断。于此, 就出现了利益均衡规则在实务中曲解、异化的倾向。正如有学者所言, 单纯以法益衡量为基础而建构正当防卫的正当化根据, 由于偏好于事后判断, 几乎难以避免这种唯结果论的倾向。具体而言, 法益均衡在正当防卫判断中发挥的功能是什么?是先决条件还是辅助性标准?当前理论界有逐渐向“重行为、轻结果”的判断标准转变, 43那么此种学说下, 需要以防卫人行为时的法律事实为基础进行判断防卫行为的必需性, 因此对于何种行为可以进入到判断考量范围内, 仍需进一步的研究。

  防卫人采取适当的防卫行为是防卫相当性的基本要求。换言之, 当防卫人可采取多个行为来制止不法侵害时, 应当采取损害最小的方式进行。这种裁判逻辑在司法实务中亦十分常见, 如法院常以“有机会逃避或报警却选择与他人进行推搡、打斗”为由, 认为行为人不构成正当防卫。但这种做法是存在一定的不当的, 即过于苛责行为人防卫行为的“毫无退路”性。严格来讲, 正当防卫是一种私力救济权利, 那么就不能刁难行为人遇到不法侵害时躲起来。司法机关对防卫行为相当性的过严把握, 可能会减弱公民同违法犯罪作斗争的积极性, 纵容不法侵害危害结果的蔓延。最高检公布的第十二批指导性案例明确了, 防卫行为明显超过必要限度, 并造成重大损害的, 构成防卫过当。笔者认为, 在判断防卫行为是否明显超过必要限度时, 需遵循以下几条基本的判断规则:

  首先, 判断是否明显超过必要限度, 必须以防卫人的行为能够达到消灭不法侵害的程度为标准, 如前文所述, 借鉴英美正当防卫中的主观说, 以行为人自身是否具有对在当时情境下自身面临紧迫生命危险的合理相信为原则, 这就需要就侵害人的危险程度、社会环境、轻重缓急, 以及行为人当时能采取的行为等客观情况综合判断, 准备把握防卫必要性要求。双方使用的武器是否对等, 仅仅是判断是否超过防卫限度的参考因素, 而非绝对的判断标准。如“陈某正当防卫案” (检例第45号) 中, 陈某在防卫手段上使用水果刀, 并在客观上造成多人重伤的客观后果, 但是在当时的情形下, 陈某处于弱势地位, 因而, 检察机关认定其防卫措施没有明显超过必要限度, 构成正当防卫。实践中一味要求“武器对等原则”的倾向, 未顾及行为时全体客观事实, 容易产生错误判断。损害结果是行为后的客观事实, 不应被纳入防卫行为限度的判断之中, 采用事后观察视角的“唯结果论”做法有误。况且, 如果认为防卫行为必需性的判断时行为后的判断, 那么防卫行为是否合法, 完全取决于行为后司法者查明的事实以及司法者的价值判断, 违背了违法性评价的行为规制机能。44

  其次, 判断防卫行为是否明显超过必要限度, 可适当采用利益衡量原理。在判断防卫行为是否明显超过必要限度、是否造成重大损害结果时, 利益衡量原理是贯穿其中的, 但二者采用的衡量标准应有所区别。在判断行为限度时, 主要是比较不同位阶法益的保护必要性大小。如所周知, 不同类型法益存在保护必要性程度的差别, 通常按照生命>身体>财产的法益优先性顺序排列。如“朱凤山故意伤害案” (检例第46号) 中, 齐某虽有不法侵害行为, 但行为并没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险, 而朱凤山却选择使用刀具, 最终造成了齐某死亡的重大损害。显然, 朱凤山采取的防卫措施强度不具有必要性, 在防卫结果所损害的法益明显大于所保护的法益, 应当认定为明显超过必要限度造成重大损害。所以, 当侵害人侵犯某一层次法益时, 防卫人也要尽量采用与同一层级或更低层级法益相适应的保护手段, 而不是贸然地高强度防卫反击。若防卫行为损害的法益明显大于不法侵害损害的法益, 则认定为防卫过当的可能性。同时, 不能强求防卫人避让不法侵害的危险, 使防卫人处于极其不利的地位。当保护特别重要的下阶法益时, 可以牺牲上阶法益, 放宽防卫行为的限度。在判断损害结果时, 主要是将侵害行为实际 (或可能) 造成的损害与防卫行为造成的实际损害程度进行对比, 是否差异悬殊。须注意, 行为限度的判断优先于结果限度, 且是必经的单独环节。只要防卫行为没有“明显超过必要限度”的, 即无须再进行利益衡量, 就可以否定防卫过当。45实践中司法机关常常过分关注事后损害结果大小的衡量, 忽视了行为要件在正当防卫成立要件中应有的独立地位, 造成原本属于正当防卫的情形被错误认定为防卫过当。

  最后, 在防卫强度大于侵害强度的情况下, 是否超过正当防卫的必要限度, 要全面考虑个别特殊情形。实践中发生的案件多是防卫强度大于侵害强度的情形, 故需要特别判断是否“明显超过”防卫限度。应当仔细考察不法侵害发生时的实际和可能的强度, 在此基础上设定防卫行为的合理限度范围, 通过与实际防卫行为强度的比较作出判断, 防卫的强度可以适当高于不法侵害强度。假如防卫人在急迫情势下采取了超出一般适当强度的防卫手段, 也不能直接认定行为超过必要限度。因为不同防卫人存在个体差异, 个人在同一危险情境下反应会有所区别, 应有条件地将这种个体差异纳入考量范围。可以借鉴德国的正当防卫制度, 将防卫人在防卫时由于身处紧急境遇, 因而主观上表现为慌乱、恐惧和惊吓状态予以考虑, 即使存在其他可替代的防卫措施, 但采取替代措施会使防卫人处于侵害行为危险会随时现实化的风险中时, 也不能据此认为防卫行为明显超过必要限度。

  关于造成重大损害的判断, 有观点认为, “明显超过必要限度”与“造成重大损害”是互为一体的, 认定防卫过当的形式根据是“造成重大损害”, 而“重大损害”的一般标准是不法侵害可能造成的损害结果的上一层级中较重的结果, 在紧迫情形下, “重大损害”的认定可有所不同。46将防卫限度分割为“行为限度”与“结果限度”的判断, “造成重大损害”的认定就具有了独立的意义, 以社会危害性作为认定依据的做法已不再合适。因此, 有必要寻找新的标准界定“造成重大损害”的内涵, 方便司法机关统一认定标准。

  根据《刑法》第20条第2款和第3款的逻辑关系47, “重大损害”可推定为重伤及以上的损害。在特殊防卫中, “造成不法侵害人伤亡”后果的, 防卫人不负刑事责任, 这里的“伤亡”包括轻伤、重伤和死亡。逆向推理可知, 防卫人面对的“严重危及人身安全的暴力犯罪”, 如若达到“严重危及”程度, 则至少应将其理解为致人重伤害或者死亡的犯罪行为, 如此方能显示出防卫结果与防卫手段的相适性, 以及实施防卫的必要性。如果防卫行为针对的是重伤以下的不法侵害, 只能转而适用第2款防卫过当的规定。根据不法性相适应原理, 假设侵害行为是导致轻伤的不法, 则防卫手段至少超过轻伤行为程度+防卫结果至少是造成超过轻伤程度的, 方能符合“明显”、“重大”对行为和结果的修饰, 进而构成防卫过当。所以, “造成重大损害”可推定为造成重伤或死亡的损害结果。

  界定“造成重大损害”也可参考刑法中相关犯罪的规范标准。刑法中故意伤害类犯罪所要求的入罪标准至少是轻伤及以上程度 (重伤、死亡) , 因此, 防卫过当中的“损害”的最低标准也应达到轻伤以上。482015年最高人民法院发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条规定, “防卫行为造成施暴人重伤、死亡, 且明显超过必要限度, 属于防卫过当, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚”。家庭暴力犯罪中, 司法解释认可受侵害人对施暴人的反击, 符合正当防卫成立要件的, 成立正当防卫, 防卫行为“明显超过必要限度”, 且“造成施暴人重伤、死亡”的, 构成防卫过当。该司法解释对“造成重大损害”的设定具有借鉴意义。从鼓励公民行使正当防卫权、激活正当防卫制度的角度出发, 将防卫过当的“重大损害”设定为重伤及以上的后果, 具有可行性。

  (四) 摆脱案外隐性因素对刑事审判的影响

  摆脱案外隐性因素对刑事审判的影响的具体措施为:一是提升司法人员的法治思维、专业素养, 构筑正当防卫制度适用的第一道防线。在司法考核制度下, 如何维护社会稳定、减少当事人投诉、效率办案成为每位司法人员必须思考的现实问题。有鉴于此, 有些个案既可以适用正当防卫, 也可认定为防卫过当时, 司法人员有惧于被害人闹访、考核等无形压力, 更偏向于认定防卫过当。据此, 有学者指出“要改变以往关于司法人员当然具备法治思维的片面认识, 从而轻视了对专门司法人员进行法治教育的做法”49。

  二是建立科学的责任追究机制。追究司法人员责任的前提是司法人员由于故意或重大过失造成冤假错案。在自媒体时代, 案件引起的社会关注会对承办人造成过大压力。以“于欢案”为例, 承办案件的一审法官应属于“对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致, 在专业认知范围内能够予以合理说明的情形”, 不能因案件后期被舆论炒作就认定承办人有过错进而追究司法责任, 正当防卫、防卫过当本身在理论上就存在较大分歧。随着以审判为中心的诉讼制度改革的不断深入推进, 庭审在诉讼活动中将起到越来越重要的作用, 被告人被宣告无罪, 诉、判不一等情形将会逐渐增多。因此, 在认定错案责任时, 必须坚持主观和客观行为相结合, 只要司法人员既无主观过错, 有无客观违法失职行为, 就不能追究其司法责任。司法人员应当敢于担当, 对符合正当防卫条件的案件大胆依法作出不批准逮捕决定、不起诉决定或者是无罪判决。

  三是平衡“社会效果”和“个案效果”之间的关系。遵循常理, 法院判决生效后, 在社会上引起了较好的示范效应, 民众普遍称好, 可认为判决具有良好的社会效应;次之, 判决生效后, 即使未引起强烈的社会反响, 但也未激起民愤, 可以认为判决社会效果中等。这种逻辑指导下, 法官在认定正当防卫案件时, 往往更趋于保守, 其目的在于追求所谓“社会效果”, 而牺牲社会个案争议。在裁判者看来, 被防卫人已经遭到了不幸, 如果让其承担全部责任, 必然会引起其本人或家属的不满, 造成不必要的麻烦, 而防卫者已经保全了自己, 即使让其承担部分责任, 也是情理之中。事实上, 这种思维模式是不当的, 如果仅是害怕个别家属上访闹事, 为了追求辖区所谓的表象“稳定”, 而要求权利人承担不利的个案后果, 那么所实现的显然不是社会效果, 而是“当事人效果”或“个案效果”。于此, 正当防卫认定的“唯结果论”很大程序上是基于这种思维逻辑产生的, 因此如何重新定义社会效果的内涵, 是纠正正当防卫异化的又一补足路径。

  注释

  1最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大二次会议上作的最高人民检察院工作报告。
  2本文的实证研究选取的280份样本中, 仅有1件适用了正当防卫判处无罪, 有28件认定为防卫过当。
  3陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款》, 《法学家》2017年第5期。
  4具有代表性的思辨分析, 可参见欧阳本祺:《正当防卫认定标准的困境与出路》, 《法商研究》2013年第5期等。具有代表性的个案切入, 可参见袁继红:《从于欢案谈被害人过错影响刑事责任的理论困境》, 《苏州大学学报》 (法学版) 2018年第1期。
  5本文的样本均来自于北大法宝数据库, 系以“正当防卫”为关键词进行精确、全文检索, 以“刑事”为案由, 以“一审”为审理程序, 获得1820个司法案例, 鉴于案件数量过于庞大, 根据省份进行分层抽样, 抽样比例为三分之一并四舍五入, 共计606个案例, 再通过筛选删去无关案例, 收集了2007年1月1日至2019年1月1日公布的, 辩护事由为“正当防卫”“特殊防卫”“防卫过当”的280份裁判文书。
  6法院判决认定为多个罪名的, 笔者仅以“作正当防卫辩解”或“认定为防卫过当”的罪名计。
  7280件样本案件中, 法院判决中同条适用2种以上刑罚的, 以较重的刑罚或正当防卫辩解罪名判处的刑罚统计。
  8样本中的280件案件中, 被告人导致的损害结果有多种的, 以最重的损害结果统计。
  9各地高院出台了量刑实施细则, 如上海市高级法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》规定, 对于防卫或紧急避险过当构成犯罪的, 应当综合考虑犯罪的性质、程度以及造成损害的大小等情况, 减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。对造成特别严重后果的, 可以减少基准刑的30%-60%。
  10李泽厚:《中国思想史论》, 安徽文艺出版社1999年版, 第1148页。
  11陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》, 《清华法学》2016年第2期。
  12金善达:《网络非法集资刑法治理的模糊化与精密化》, 《上海公安高等专科学校学报》2017年第4期。
  13关于正当防卫的其他构成要件, 实务和理论业已形成了较为主流的观点, 如防卫行为的起因条件是必须存在现实的不法侵害, 实务中容易判断, 即不法行为真实存在且已“着手”;时间条件以“着手”起算, 至法益不再处于紧迫、现实的危险之中结束;对象条件必须针对不法侵害人本人;限度条件不能明显过当、造成重大损害。但是, 司法实践中认定防卫过当的案件, 也反映出限度条件的标准不清等问题, 后文将专门论证。
  14陈兴良:《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》, 北京大学出版社2013年版, 第10页。
  15陈兴良:《互殴与防卫的界限》, 《法学》2015年第6期。
  16如样本中的 (2018) 沪长刑初346号判决书表述为:被告人贾某某被他人持械殴打时采取制止行为, 系正当防卫, 但其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害, 应当承担故意伤害罪的刑事责任, 依法应予惩处。该判决书未将防卫行为是否明显超过必要限度以及损害结果是否重大分开论述。
  17[353号]范尚秀故意伤害案, 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》 (总第45集) , 法律出版社2006年版, 第4页。
  18[569号]韩霖故意伤害案, 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》 (总第69集) , 法律出版社2009年版, 第24页。
  19全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》, 北京大学出版社2009年版, 第30-31页。
  20王强军:《刑法修正之于社会舆论:尊重更应超越》, 《政法论丛》2014年第3期。
  21郭自力:《英美刑法中的正当防卫》, 《法治研究》2015年第2期。
  22同前注[21]。
  23对于防卫人主观上认为自己处于不法侵害之中, 但实际上未有任何伤害行为存在的情况, 美国司法实践中创造了“可原谅的正当防卫”:“如果当事人认为他必须使用必要的武力保护自己, 可他当时的想法虽然是合理的, 但却是错误的, 则他使用武力是可原谅的。”在美国曾发生过一起这样的案件:在“鬼节”的当晚, 一位日本的留学生扮成“鬼的模样”捉弄其在家的朋友, 这位朋友未联想到这是对其的捉弄而开枪将日本留学生打死, 经法院认定, 开枪行为符合“可原谅的正当防卫”, 不受刑事处罚。
  24最高裁判所1971年11月16日判决刑集25卷8号, 第996页。
  25最高裁判所1949年8月18日判决刑集3卷9号, 第1465页。
  26侵害者使用钢管攻击被告人之后, 在欲进一步施加攻击之际, 由于用力过猛上半身悬在2楼过道栏杆之外, 如果不调整身体姿态就无法对被告人再度施加攻击, 此时被告人抬起侵害者的一条腿将其推下一楼造成伤害。日本最高裁判所的判决认为, 尽管侵害者的身体姿态失去平衡, 但其加害的意欲却非常强盛和坚定, 一旦立即调整姿态很可能再度施加攻击, 因此在被告人在推下侵害者的时点上是能够认定急迫不正之侵害仍旧继续。参见最高裁判所1997年6月16日判决刑集51卷5号, 第435页。
  27日本大审院及最高裁判所的解释认为, 为成立防卫行为, 反击行为者必须要具备防卫意思。参见大审院1936年12月7日判决刑集15卷, 第1561页。
  28张明楷:《德日刑法中的正当防卫》, 《中南政法学院学报》1993年第1期。
  29石家慧:《德国刑法中的正当防卫制度》, 《中国应用法学》2018年第6期。
  30参见最高裁判所昭和44年12月4日刑集第23卷第12号, 第1573页。
  31同前注[29]。
  32同前注[29]。
  33[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》, 梁治平主编:《法律的文化解释》, 三联书店1994年版, 第73页。
  34“人生活在客观世界之中, 生活在人际关系之中, 生活在人生旅程之中, 因此, ‘美好生活’涉及‘物我’‘人我’和‘自我’这三种关系, 这三种关系分别构成了人的‘物质生活’‘社会生活’和‘精神生活’的核心。’参见童世骏:《办好人民满意的教育必须多方用力》, 《光明日报》2018年4月3日。对于法学而言, 由于其‘权利-义务’关系的本质特征, 自然也应包括‘国我关系’, 即个人与国家之间的关系。
  35[德]黑格尔:《法哲学原理》, 范扬、张企泰译, 商务印书馆1961年版, 第104-107页。
  36[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》, 顾肖荣等译, 中国法制出版社2017年版, 第6页。
  37高铭暄、马克昌:《刑法学》, 北京大学出版社、高等教育出版社2000年版, 第132页。
  38徐日丹:《正确理解和适用正当防卫的法律规定》, 《检察日报》2018年12月20日。
  39该概念可参见马克昌:《犯罪通论》, 武汉大学出版社1999年版, 第748页。
  40参见陈兴良:《规范刑法学》 (上册) , 中国人民大学出版社2013年版, 第144页。
  41参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社2016年版, 第205页。
  42参见前注[15]。
  43参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》, 《中外法学》2015年第5期。
  44参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学的最前线》, 岩波书店2006年版, 第64-65页。
  45参见周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》, 《法学评论》2017年第5期。
  46参见彭文华:《论正当防卫限度的重大损害标准》, 《江汉论坛》2015年第7期。
  47《刑法》第20条第3款是第2款的注意规定, 二者具有同质性。
  48司法实践中却有不少将造成轻伤后果的行为认定为防卫过当的情形, 属于严重的判决错误。有学者在统计722例有关正当防卫的案例后发现, 在798名犯罪人中, 有101名被告人因防卫过当造成不法侵害人轻伤而被认定为故意伤害罪, 占比12.66%, 说明司法实践中对“重大损害”的内容还存在误解。参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思---基于722份刑事判决的分析》, 《现代法学》2018年第1期。
  49李贞元:《法治思维的司法价值分析》, 《理论月刊》2018年第5期。

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