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生态环境损害赔偿法律法规构建分析

来源:原创论文网 添加时间:2019-06-17

  摘    要: 为破解"企业污染、群众受害、政府买单"的困局, 我国于2018年1月1日起在全国范围内试行生态环境损害赔偿制度。2018年以来的试行实践已充分证明, 缺乏相应的立法基础, 生态环境损害将难以得到有效预防与充分救济, 生态环境损害赔偿制度的构建与发展也必然会陷入僵局。打破生态环境损害赔偿制度试行僵局的关键在立法。在立法模式上, 宜选择"系统立法"模式, 即尽快出台专项的《生态环境损害赔偿法》, 同时采取修改旧法、制定配套法及地方实施细则等较为系统的立法组合模式;在立法内容上, 应明确生态环境损害的预防机制、修复机制、求偿机制及资金机制等核心规范, 以促进生态环境损害赔偿制度的稳步、有序及健康发展。

  关键词: 生态环境损害赔偿制度; 试行僵局; 立法模式; 立法内容;

  Abstract: In an attempt to solving the dilemma that the pollution caused by the corporates victimizes the public and then has to be compensated by the government, China launched a nationwide trial of the ecological environmental damage compensation system on January 1, 2018. Since its trial in 2018, the practice has fully proved that without corresponding legislative basis, it is still difficult to effectively prevent and relieve eco-environment damage, and the construction and development of the ecological environmental damage compensation system will inevitably fall into a deadlock. The key to breaking the deadlock that the compensation system faced is legislation. For the legislative mode, the "system legislation" is advisable, that is, the issue of a special Ecological Environmental Damage Compensation Law should be combined with modification of the existing law, and supporting laws and local implementation rules should be established. The law should clarify the core contents of prevention mechanisms, restoration mechanisms, compensation mechanisms and financial mechanisms for ecological environmental damage to promote the steady, orderly and healthy development of the ecological environmental damage compensation system.

  Keyword: ecological environmental damage compensation system; practical difficulties; the legislative mode; the legislation contents;

  近年来, 接踵发生的"渤海湾康菲溢油污染事件""泰州水污染事件""腾格里沙漠污染事件"以及"常州外国语学校毒地污染事件", 不断挑战着社会公众的心理底线并拷问着我国的环境法治建设。这一系列重大环境污染事件在给民众造成人身伤害、财产损失的同时, 亦对生态环境本身造成了严重损害。对于前一类损害, 受损的民事主体可借助传统侵权责任法对其加以救济;而后一类损害, 由于属于我国实然法上的空白或模糊地带, 故其长期在我国面临着救济不力甚至难以救济的尴尬局面。为改变此种尴尬, 破解"企业污染、群众受害、政府买单"的困局, 中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》 (以下简称《试点方案》) , 在吉林、江苏及山东等7个省份率先开展生态环境损害赔偿制度试点工作。为巩固上述试点经验, 加快探索建立长效机制, 中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年出台了《生态环境损害赔偿制度改革方案》 (以下简称《改革方案》) , 《改革方案》明确规定:"自2018年1月1日起, 在全国试行生态环境损害赔偿制度。"

  从环境法治发展的整体视角观之, 生态环境损害赔偿制度隶属于近年来我国生态文明体制改革。在现代法治国家, 凡属重大改革均需于法有据。然而, 在法律层面, 目前我国仅有《海洋环境保护法》 (2017年) 对生态环境损害赔偿制度有所涉及1, 加之《改革方案》明确将海洋生态环境损害赔偿情形排除在其适用范围之外2, 因此可以说, 当前我国生态环境损害赔偿制度改革完全是依靠《改革方案》等政策性文件在强行推动。由于缺乏明确、可操作的法律规范, 各省份被迫选择"转发"或"平移"《改革方案》, 以地方政策性文件的形式强推各地试行工作的开展[1]。但政策性文件毕竟有别于法律规范, 其难以为我国生态环境损害赔偿制度的顺利构建与有序推进提供法律上的行动推力, 导致当前试行实践工作难以有效开展。在此背景下, 文中以介绍我国生态环境损害赔偿制度试行实践之现状与困境为起点, 以学界有关立法研讨为借鉴, 力求明确我国生态环境损害赔偿制度的立法模式与核心规范, 以期对未来我国构建起一个法律体系健全、立法内容丰富的生态环境损害赔偿制度有所裨益。
 

生态环境损害赔偿法律法规构建分析
 

  1、 生态环境损害赔偿制度之试行僵局须由立法来打破

  从理论上辨析, 某一污染环境或破坏生态的环境侵害行为既可能使民事主体遭受环境侵权损害, 亦可能导致生态环境本身的损害。前一类损害属于传统意义上的侵权损害, 其具体表现为特定民事主体的人身伤害、财产损失以及精神损害;后一类损害直接指向生态环境本身, 其专指对环境要素、自然资源以及生态系统本身的损害。《改革方案》采用"概括+列举"的方式, 将"生态环境损害"界定为"因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变, 以及上述要素构成的生态系统功能退化。"该定义较为准确地界定了生态环境损害之科学意涵, 文中予以采纳。

  在生态环境损害发生后, 受损的环境利益通常可划分为环境私益、环境公共利益以及双重环境利益三大类[2]。环境侵害行为造成的环境私益之损害具有复杂性、渐进性及广泛性特征。鉴于上述特性, 我国侵权责任法创设了特殊的环境侵权救济制度, 其核心在于利用私法中的民事侵权损害赔偿制度来填补因污染环境或破坏生态行为所导致的人身伤害、财产损失以及精神损害[3]。诚然, 此种私法救济路径能够较好地填补与救济环境私益损害, 维护特定民事主体的人身及财产权益。然而, 生态环境本身的损害却突破了环境私益损害之范畴, 故而这一涉及到环境公共利益的新型损害类型难以借助传统的侵权责任法来实现有效填补与充分救济。正是认识到传统侵权责任法在生态环境损害救济场域中的无力, 我国于2017年年底印发了《改革方案》, 旨在通过创设常态化的生态环境损害赔偿制度来实现对环境公共利益的有力维护与充分救济。

  需要释明的是, 生态环境损害与生态环境损害赔偿具有不同的意涵。生态环境损害是对环境侵害行为所造成的环境要素、生物要素之不利改变以及生态系统功能退化的客观描述, 是一种事实概念。而生态环境损害赔偿是由《改革方案》所规定的一类新型的环境民事责任形式, 其可细化为消除危害、修复生态环境和赔偿损害三类责任承担方式。具体而言, 在可能导致生态环境损害的情形下, 应以消除 (预防) 危害的责任承担方式为主, 但这绝非意味着权利主体不能要求责任人承担防范措施或补救措施的费用;在已经造成生态环境损害的情形下, 应当优先适用要求责任人承担修复受损生态环境的责任, 这里又可细化为责任人自行修复与第三人代为修复两种责任承担形式;在已经造成生态环境损害并且无从修复的情形下, 应由责任人承担损害赔偿责任[4]。可见, 赔偿并非生态环境损害赔偿责任的首要承担方式, 更非唯一承担方式。为贯彻落实"预防为主""损害担责"的环境法基本原则, 我们理应以消除 (预防) 环境危害、修复受损生态环境为首要的责任承担方式与救济目标, 赔偿则须退居其次。因此, 《改革方案》在其"总体要求和目标"中明确提出:"逐步建立生态环境损害的修复和赔偿制度, 加快推进生态文明建设", "到2020年, 力争在全国范围内初步构建责任明确、途径通畅、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度。"

  生态环境损害赔偿制度之创设, 在完善我国生态环境损害民事救济机制方面不失为一大进步。这让社会公众仿佛看到了久违的破解生态环境损害赔偿难题的曙光[5]。然而, 此种预设未免过于乐观。2018年以来的试行实践已充分证明, 缺乏基本的法律规范, 欲仅凭《改革方案》等政策性文件来强推该项改革, 生态环境损害赔偿制度之运行与发展必然会陷入无章可循的困境。例如, 因缺乏对无主环境要素与生物要素权利主体的明确规定, 在涉及大气、阳光等无主环境要素的生态损害以及植物、动物等生物要素的不利改变之情形下, 国家难以在上述领域开展生态环境损害求偿工作;因缺乏关于生态环境损害赔偿诉讼与既有环境公益诉讼之间衔接规则与索赔顺位的明确规定, 导致司法实践中行政机关提起的生态环境损害赔偿诉讼与环保组织或检察机关提的环境公益诉讼之间无法有效衔接, 有时甚至会形成"摩擦"与"碰撞", 进而造成司法资源的严重浪费;因缺乏对于生态环境损害赔偿磋商的法律定性与规范构造, 导致生态环境损害赔偿磋商协议之确认与执行尚需打"擦边球"借助调解制度[6];因缺乏关于生态环境损害赔偿金的保障、管理及监督方面的法律规则, 导致生态环境损害赔偿制度应有的维护环境公共利益之功效难以有效发挥。

  《改革方案》等政策性文件缘何无法解决上述问题?当前试行实践之僵局缘何须由立法来打破?文中认为, 其原因主要有二:一方面, 从政策文件到法律规范的应然转变是生态环境损害赔偿制度改革的应有之义。事实上, 政策与法律均为现代国家进行环境治理的重要工具, 二者间相互联系、彼此配合、互为补充。在生态环境损害赔偿制度之改革初期, 中央及地方层面的试点实践均处于"摸着石头过河"的探索阶段, 该阶段的主要任务旨在通过试点为后续实践及立法工作积累经验。同时, 鉴于法律规范具有严肃性、权威性与稳定性的特征, 故此时不宜直接通过立法就该项制度的各项实体与程序内容予以全面规制。相较于法律而言, 政策具有便捷性、应时性与灵活性的优势, 其既可为该项制度之推行提供一定的政策支撑, 亦可引导具体法律制度的产生、形成与发展。故此, 在改革初期, 选择以政策性文件的方式来推行生态环境损害赔偿制度是一种较为稳妥、可行的方案。但须认识到, 目前以"政策驱动"为主的生态环境损害赔偿制度改革在落实"损害担责"原则之同时, 亦不可避免地会对现行法律与制度体系形成诸多挑战。为消解改革实践和法律安定性之间的差异与张力, 未来我国有必要以法治思维与法治方式推进生态环境损害赔偿制度改革, 使"美丽中国"与"法治中国"得以同步发展[7]。为此, 待时机成熟之时, 我国仍应通过立法就生态环境损害赔偿制度的核心规范予以明确, 以确认和巩固该项制度改革之试点成果。

  另一方面, 生态环境损害赔偿制度改革中的部分内容属于宪法层面的法律绝对保留事项, 故其必须由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律的方式予以明文规定。《改革方案》明确提出:"国务院授权省级、市地级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人", "省级、市地级政府及其指定的部门或机构均有权提起生态环境损害赔偿诉讼"。根据我国《立法法》 (2015年) 第8-9 3以及第65条之规定, 行政机关的职权、诉讼制度等内容均属于法律绝对保留事项[8]。换言之, 国务院授权省级、市地级政府作为赔偿权利人以及行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼等事项必须由法律予以明文规定。但正如前文所述, 在现行实体法中, 除《海洋环境保护法》 (2017年) 第89条第2款之规定外, 我国尚未有任何其他关于生态环境损害赔偿制度之基础性、总括性的法律依据。这显然有悖于我国《宪法》上法律保留原则之要求。从这一意义上来说, 目前我国正在试行的生态环境损害赔偿制度存在着明显的合法性与正当性危机。如何打破上述危机, 以解决当前试行实践中面临的诸多问题, 众矛头已直指立法。正如武汉大学王树义教授基于对美国经验的历史考察所得之结论:如果相关立法存在缺位, 或者环境立法对于生态环境损害赔偿制度规定得过于抽象、模糊, 这必将严重阻碍生态环境损害的充分救济与有效获赔[9]。可以说, 未来我国能否构建起一个体系健全、内容丰富的生态环境损害赔偿法律制度, 直接关乎该项制度改革之成败。

  2、 生态环境损害赔偿制度立法模式之选择

  所谓立法模式, 是指立法的惯常套路、基本体制与运作程式等要素所构成的有机整体[10]。关于生态环境损害赔偿制度的立法模式, 目前学界已有不少建议方案, 但至今尚未达成共识。从理论上分析与概括, 大致可将其归纳为"环境基本法统一规定""环境单行法分散规定""民法典生态化"以及"专项立法"四种不同的立法模式。

  "环境基本法统一规定"模式是指通过修改我国《环境保护法》 (2014年) , 就生态环境损害赔偿制度的行政监管体制、预防与修复义务、行政代履行机制、索赔主体机制以及赔偿责任等核心内容作出原则性规定, 以统一适用于各环境要素领域[11]。不可否认, 环境基本法统一规定是一种立法成本较低的方案。但该方案却存在着明显缺陷, 既难以体现各环境要素的特殊性, 亦无法彻底贯彻生态环境损害预防与救济之一体化理念。鉴于现行环境基本法尚未涉及生态环境损害赔偿问题, 加之我国《环境保护法》于2015年1月才正式施行, 故短期内对其进行修改的可能性不大。因此, 此种方案在近期不具备可操作性。

  "环境单行法分散规定"模式是指采取对各环境单行法进行逐个修改或补充的方式, 逐步在水体、大气、土壤等重要环境要素领域建立各具特色的生态环境损害赔偿法律制度[12], 其聚焦于如何在各环境单行法中设计专门的生态环境损害赔偿责任条款并明确其适用规则。可见, 此种立法模式的优势在于能够结合各环境要素的特殊性, 在各环境单行法中明确环境危害行为人的生态环境损害赔偿责任并细化各环保行政监管部门之职责, 有助于实现以责任促预防并威慑潜在环境危害行为人之目标。但是该模式同时存在着立法成本较高、工程量较大、耗时较长、法律体系呈碎片化等固有缺陷。事实上, 自2015年《试点方案》出台以来, 我国先后修订了《水污染防治法》 (2017年) 、《大气污染防治法》 (2018年) 并制定了《土壤污染防治法》 (2018年) 。仔细查阅上述环境单行法中"法律责任"章节不难发现, 其均未就生态环境损害赔偿责任作出明确规定。可以预见, 若不出现特殊情况, 立法机关对于环境单行法中法律责任条款的设计思路与处理技术将得以延续。故此, 文中认为, 环境单行法分散规定的立法路径亦难以实现。

  "民法典生态化"模式是指以《民法典》的修订为契机, 在传统侵权责任条款后增加有关生态环境损害赔偿责任的专门条款, 进而将传统的环境侵权责任与新型的生态损害赔偿责任均纳入到《民法典》之中, 以充分发挥维护环境公共利益、填补与救济生态环境损害之功效[13]。事实上, 法国曾尝试以此种立法方案推动其生态环境损害赔偿制度之建立, 但并未达到预期成效。2013年, 法国上议院一位名为安齐亚尼 (Anziani) 的议员向国民议会提交了该年度的第519号议案, 其提议在《法国民法典》第1386条中增列三个条款4作为生态环境损害赔偿责任的专门条款。对此, 有域外专家认为:上述议案仅为法国为因应生态环境损害问题之复杂性、特殊性而改变其民事侵权损害赔偿制度的初步立法尝试, 诸如生态环境损害的定义、生态环境损害赔偿责任的构成要件、生态环境损害的评估、预防及修复等核心问题仍须通过进一步立法予以厘清[13]。此外, 笔者认为, 生态环境损害场领中的行政处罚、行政强制、行政代履行以及其他行政监管制度等内容明显超出了《民法典》之规制范畴, 而旨在追究环境侵害行为人、环保行政机关及其工作人员刑事责任等规则亦无法纳入传统《民法典》。正如德国侵权法专家冯·巴尔所指出:生态环境损害既非纯粹的公法问题, 亦非纯粹的私法问题, 其性质游走于公法与私法之间[14]。显然, 民法典生态化的立法模式并不具备孤军奋战建立起集预防与救济于一体化的生态环境损害赔偿法律制度之可能。

  "专项立法"模式是指通过制定一部专门的《生态环境损害赔偿法》, 就有关生态环境损害的预防与控制、修复与求偿以及法律责任等基本问题进行集中的单法规制[2]。表面上看, 通过制定一部专门的法律对生态环境损害赔偿有关问题予以单法规制似乎是一种"一劳永逸"之策。但事实上, 该方案难以做到, 其理由主要有二:首先, 生态环境损害赔偿制度的适用范围较广, 其适用于水体、大气、土壤等环境要素和动物、植物、微生物等生物要素以及各生态系统领域, 而上述领域中生态环境损害的预防、修复与赔偿的标准、依据等内容均存明显差异, 因而仅以一部专项法律就欲对实践中体系庞杂、内容繁多、情况多变的生态环境损害赔偿制度予以全面规制的立法方案是不可行的。其次, 退一步讲, 即便可行, 此种立法方案亦不符合我国环境立法之惯例。众所周知, 环境问题具有潜伏性、长期性及复杂性等特征, 而立法工作具有稳定性、严肃性及权威性之要求, 因此, 长期以来我国环境立法秉承着极为谨慎的态度, 严格遵循"宜粗不宜细"的原则。换言之, 法律通常以指导性、原则性的规定居多, 具体、可操作的规定往往由下位立法予以细化。可见, 奢望通过出台一部专项法律一揽子解决生态环境损害赔偿所有问题的立法路径不符合我国环境立法的基本规律。

  以上分析表明, 目前学界所提供的四种备选方案均存有一定缺陷, 其不宜成为我国生态环境损害赔偿立法的优选方案。鉴于生态环境损害赔偿制度是一项体系庞杂、内容繁多的系统工程, 其既涉及行政磋商、索赔诉讼以及求偿顺位等程序构造问题, 亦涵盖预防责任、修复监督以及资金管理等实体规则问题。因此, 文中认为, 为引导和助力生态环境损害赔偿制度的有序建立与稳步推进, 未来我国不仅需要有一部专门的《生态环境损害赔偿法》就生态环境损害的概念、生态环境损害的预防、修复及求偿等核心内容作出原则性规定, 而且需要根据实际情况适时通过修改旧法、制定配套法及地方实施细则等方式来细化和完善生态环境损害赔偿制度的具体规则。从理论上分析与归类, 文中拟将此种立法方案归纳为"系统立法"模式。该模式尽管可能需要消耗更长的立法周期、花费更高的立法成本, 但却可以克服统一立法、分散立法以及专项立法之固有弊端, 能够建立起一个体系健全、内容丰富的生态环境损害赔偿法律制度。故此, 笔者认为, 相较于前四种立法方案而言, 未来我国更宜采取"系统立法"的模式。具体而言, 我国未来中央层面的生态环境损害赔偿法律体系至少需包括以下三个板块的立法 (详见表1) :

  第一板块, 在现行《环境保护法》 (2014年) 第64条后增加一条有关"生态环境损害赔偿责任"的专条5, 并以该专条为基础与依据, 在未来修改或制定水体、大气、土壤等环境单行法时, 结合各环境要素的特点, 细化生态环境损害赔偿在各领域中特殊性、关键性的法律规则, 逐步形成与充实环境基本法倡导条款与环境单行法细化条款相结合的法律条款群。通常来说, 这一板块的条款无需涉及生态环境损害赔偿制度运行的具体规则, 而应侧重于解决是否需要预防、救济生态环境损害这一前提性问题, 同时在各环境要素领域中明确生态环境损害预防、救济的特殊性规则。

  第二板块, 尽快研究制定专门的《生态环境损害赔偿法》, 就可普遍适用于各环境要素领域中通用性的生态环境损害赔偿法律规则进行全面、集中的立法。这部专项法律至少应包括"总则""生态环境损害的预防与控制""生态环境损害的修复与求偿""法律责任"以及"附则"几章。其主要内容至少应包括:生态环境损害的定义;生态环境损害赔偿的立法目的与立法原则;生态环境损害赔偿制度的适用范围、环保行政主管部门及其信息共享机制;预防阶段与防止损害扩大阶段中环境危害行为人的义务和环保行政主管部门的职责;生态修复阶段中环境危害行为人的义务与环保行政主管部门的职责;生态环境损害修复的鉴定评估、生态环境损害修复方案的确定和通知、生态环境损害修复措施的执行;生态环境损害赔偿责任的归责原则;代为预防、修复生态环境损害及其索赔;生态环境损害无法修复时的象征性损害赔偿;多因一果生态环境损害的赔偿责任分配;免责事由、抗辩事由;求偿金额的确定;支付通知的发出、支付协议的签订和公告监督;行政机关提起的生态环境损害赔偿诉讼;生态环境损害预防、修复和索赔的检察监督;生态环境损害预防、修复、索赔行政履职的公众监督;社会组织提起的涉及生态环境损害的环境民事公益诉讼;责任人不明的生态环境损害预防、修复费用的来源;特殊索赔时效;生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的衔接或整合等内容。总之, 这一板块立法旨在建立我国生态环境损害赔偿的预防、修复及求偿等全程性的法律机制。

  第三板块, 就环境高风险行为人的生态环境损害强制责任保险、生态环境损害赔偿资金、海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件的审理等存在特殊性且未来潜在适用面较广的某些专项环节或专门领域制定特殊性立法。例如, 生态环境部于2018年审议并通过的《环境污染强制责任保险管理办法》 (以下简称《管理办法》) 就属于这一板块的立法, 《管理办法》明确将生态环境损害纳入至环境污染强制责任保险的承保范畴[15]。概言之, 该板块的立法必须根据实践需求适时补充, 若特定环节或专门领域对生态环境损害赔偿提出了特殊的规则需求, 而第一、第二板块的立法又无法满足此种需求时, 则需考虑制定专门性的特别立法。

  表1 我国中央层面生态环境损害赔偿法律体系及立法步骤
表1 我国中央层面生态环境损害赔偿法律体系及立法步骤

  就上文所设计的"三板块"的生态环境损害赔偿法律体系, 未来须先根据第一板块的立法明确哪些情形需要给予生态环境损害预防与救济;在需要给予生态环境损害预防与救济这一前提下, 原则上须适用《生态环境损害赔偿法》中的一般性规定;若存在第三板块的特殊规则不同于第一、第二板块的立法规定时, 依据特别法优于一般法的原则, 则须优先适用第三板块的规则。就立法步骤而言, 首先须尽快制定《生态环境损害赔偿法》。若遇环境单行法修改或新制定之时机, 则应借机补充或细化生态环境损害赔偿在各环境要素领域中特殊性、关键性的法律规则。根据各领域实践需求的迫切性程度, 未来也可通过行政法规、部门规章的方式适时制定专门领域的生态环境损害赔偿规则。当然, 在积极推动生态环境损害赔偿中央立法的同时, 我国也应鼓励各省份根据实际情况通过地方性立法的方式来细化与充实前三个板块的内容, 力求丰富和完善我国生态环境损害赔偿法律体系。

  综上, 以当前试行实践检视与学界有关立法研讨为分析基础, 可以初步判断:"环境基本法统一规定""环境单行法分散规定""民法典生态化"以及"专项立法"这四种模式, 根本无法满足生态环境损害赔偿制度之构建与运行对法制所提出的基本要求。未来, 我国更宜采取"系统立法"的模式, 并严格遵循"三个板块"与"三个步骤"的立法思路。唯有如此, 方可构建起一个体系健全、内容丰富的生态环境损害赔偿法律制度, 以促进生态环境损害赔偿实践工作的合理、科学及高效开展。

  3、 生态环境损害赔偿制度立法内容之设计

  在明确采取"系统立法"的模式后, 实现生态环境损害赔偿价值的核心命题已从赋予该项制度合法性与正当性, 转换为如何构建生态环境损害的预防、修复与求偿机制, 以及如何设计生态环境损害赔偿金的管理、使用与监督条款, 以充分发挥该项制度之填补生态环境损害、维护环境公共利益的功效。故此, 下文拟聚焦于生态环境损害的预防机制、修复机制、求偿机制以及资金机制等核心规范之立法设计。

  3.1 、生态环境损害预防机制

  相较于生态环境损害的事后救济而言, 事前预防显然更为有效, 因而"防患于未然"才是生态环境损害救济最为理想的方式[16]。故此, 我国有必要建立科学、有效的生态环境损害预防机制。所谓生态环境损害预防机制, 意即避免、防范和减少污染环境或破坏生态行为所造成或可能造成的环境要素、生物要素的不利改变以及生态系统功能退化的各类措施与方式之统称。文中认为, 生态环境损害预防机制大体可分为生态环境危害行为人本身第一位的不可替代的日常性预防与出现生态环境损害突发事件后的应急性预防两大类。

  就生态环境损害的日常性预防义务而言, 首先应通过相关立法明确负有此类义务的主体范围。笔者认为, 我国可借鉴《德国环境责任法》的做法, 制定一个可适时调整的分环境要素、分行业列举的具有生态环境损害高度风险的企业、行为、设施、物质或工艺的附录作为相关法律之附件。但凡出现在该附录中的企事业单位均须承担预防生态环境损害发生的日常性义务。事实上, 上述危险名录机制已出现于我国不少环境立法中。例如, 我国《水污染防治法》 (2017年) 第46条规定的"严重污染水环境的工艺名录、设备名录";又如, 我国《土壤污染防治法》 (2018年) 第21条规定的"土壤污染重点监管单位名录"。文中建议, 未来我国在制定专项的《生态环境损害赔偿法》时, 可以通过该法就具有生态环境损害高度危险的企业、行为、设施、物质或工艺名录作出统一规定;当然, 也可采用《生态环境损害赔偿法》附录概括规定与各环境单行法附录分散规定相结合的立法技术, 以明确生态环境损害日常性预防义务的主体范围。同时, 为避免附录出现遗漏之可能, 应在相关立法中原则性规定"所有具有生态环境损害高度风险的企事业单位或行为人"均具有预防生态环境损害发生的一般性法律义务[17]。其次, 当具有生态环境损害高度风险的企事业单位无法有效预防和排除生态环境损害风险时, 上述企事业单位应当依法报告有关环保行政机关, 并及时通报周边企业与居民。此外, 有关环保行政机关具有要求企事业单位如实提供生态环境损害信息, 并要求或指导有关企事业单位采取有效预防措施, 抑或决定自行采取有关预防措施之职权 (职责) 。若有关企事业单位拒绝采取预防性措施或没有能力阻止、减少生态环境损害发生的, 有关行政机关可决定自行或委托第三方主体采取相关预防措施, 并保留日后向有关企事业单位索赔相关代履行费用的权利。

  就生态环境损害的应急性预防义务而言, 应通过相关立法建立生态环境损害风险评估与控制、应急预案编制与管理、环境应急物资储备与保障、环境风险的应急监测与预警、应急响应、应急总结等应急管理制度。一旦发生突发性生态环境损害事件, 涉事企事业单位或其他环境危害行为人应当及时向有关环保行政机关通报关于生态环境损害的所有信息, 并立即采取一切可行的措施来控制、排除或管理相关污染物, 以防止生态环境损害进一步扩大。同时, 有关环保行政机关应当要求涉事企事业单位或其他环境危害行为人就已经发生的生态环境损害提供补充信息, 并要求、指导上述企事业单位或环境危害行为人采取合理、有效的措施来防止生态环境损害进一步扩大。当然, 有关环保行政机关可适时决定自行采取或组织第三方采取相应的生态环境损害防控措施。

  3.2、 生态环境损害修复机制

  在生态环境损害业已发生之情形下, 此时的重点即转换为如何确保环境危害行为人承担相应的生态修复责任。生态环境损害修复机制是确保生态修复工作稳步推进的核心所在, 亦是立法的重要内容之一。所谓生态环境损害修复机制, 是指在生态环境损害发生后, 通过人工介入的方式使得被严重污染的环境或被严重破坏的生态恢复至生态环境损害发生前的自然水平而开展的必要、合理措施之统称。具体来说, 生态环境损害修复机制之立法创设至少可从以下三方面着手:

  (1) 生态环境损害修复的范围。适用生态修复责任之前提乃生态环境损害具有可恢复性或可修复性。文中认为, 原环保部《环境损害鉴定评估推荐方法 (第II版) 》 (以下简称"第II版方法") 中所规定的永久性损害与期间损害不应归于生态修复之范畴6。就永久性损害而言, 其往往不具有可恢复性, 抑或是由于技术上或经济上的原因"难以恢复", 故显然不宜将其纳入生态修复的范围。而文中之所以将期间损害排除在生态修复范畴之外的原因主要在于:采取上述措施之目的并非恢复受损的生态环境本身, 而仅仅是为了对暂时丧失的生态服务进行临时性的替代。故此, 期间损害亦不应归属于此处所讨论的修复范围。综上, 我国未来相关立法应将生态修复的范围明确限定为污染环境或破坏生态的行为尚未对生态系统造成永久性损害之情形, 具体包括环境污染可清理、生态破坏可消除、受损环境要素可修复、生态系统服务功能可恢复等情形。

  (2) 生态环境损害修复的标准。事实上, "第II版方法"已经就生态环境修复标准作出了两类具体设置, 即"可接受风险水平"标准与"基线状态"标准7。上述两类标准所针对的修复对象与考量因素存在一定差异。其中, 前者具有一定应急性, 其目的在于清除或减少已经排放于生态环境中的污染物, 以确保环境污染程度在生态系统或人体健康的可容忍度之内;而后者具有基础性, 其旨在恢复生态系统本身的功能, 以维持生态系统稳定、平衡的状态[18]。文中建议, 我国未来相关立法可以借鉴上述两类标准, 并且可以对生态环境损害修复标准进行合理细化与科学划分, 最终可根据实践之具体目标与不同情形选择最为恰当的修复标准。

  (3) 生态环境损害修复的方式。根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定, 生态修复的方式主要包括责任人自行修复以及责任人不履行修复义务时支付生态环境修复费用的方式。从理论上分析与概括, 文中拟将其归纳为"自行修复"与"替代修复"两种方式。两者既可并用, 亦可直接适用后者。其中, "自行修复"又称为"直接针对受损环境进行修复"的方式, 是指在生态环境损害发生后, 涉事的企事业单位或有关行为人 (以下简称"责任人") 采取有效措施将生态环境修复至损害发生之前的功能和状态。表面上看, "自行修复"的方式较为直接, 可以避开生态环境修复费用的计算等难题。但此种方式的适用范围具有一定局限性, 其仅可适用于生态环境损害较为轻微的情形, 此时责任人仅凭自身努力就可完成修复工作, 而无需借助专业、先进的技术设备。而实践中, 生态环境损害往往具备复杂性、科技性及紧急性等特征, 对其进行修复往往需要一定的专业人员与专门技术设备。因此, 对于上述较为复杂、紧急、严重的生态环境损害事件, "自行修复"的方式通常难以适用。此外, 在生态环境损害难以修复之时, 即可采用"替代修复"的方式。例如, 法院可判令责任人以"异地补植林木""建设环境公益诉讼林"等方式实现生态功能之修复, 进而维持生态系统的动态平衡[19]。当然, 在责任人拒绝承担或无力承担生态修复责任时, 法院可以直接判令有关责任人承担生态环境损害修复费用。可见, 囿于生态修复工作的复杂性、专业性, 由责任人自行承担修复责任通常很难达到相应标准和要求, 故而有必要以责任人支付修复费用的方式代替其自行修复责任之履行, 而转由专业人员进行生态修复, 如此便能较好地实现生态效果、社会效果与法律效果的有机统一。因此, 我国未来相关立法应当明确"替代修复为主、自行修复为辅"的生态环境损害修复原则。

  3.3、 生态环境损害求偿机制

  生态环境损害求偿机制是确保"损害担责"予以实现的后盾与保障。如前所述, 生态损害赔偿问题具有专业性、科技性、复杂性等特征, 这决定有关环保行政机关可以基于其法定环保监管职责来更好地开展生态环境损害求偿工作。故此, 国务院授权的省级、市地级政府及其指定的环保行政机关理应作为生态环境损害的首要求偿主体, 以此为基础, 有关环保公益组织和检察机关可分别以督促主体与监督主体的身份参与到相关的生态环境损害求偿工作中。我国未来相关立法应紧扣这一主线条, 建立"行政机关-环保组织-检察机关"三位一体、逐层递进的生态环境损害求偿主体结构[20]。具体来说:

  (1) 国务院授权的省级、市地级政府及其指定的环保行政机关应在其职责范围内责令与指导责任人承担相应的生态环境损害预防与修复义务, 若遇责任人拒不履行或无力履行上述义务的, 有关环保行政机关应及时组织相关专业机构与专门人员代为修复受损的生态环境。随后, 有关行政机关可通过行政磋商与求偿诉讼的方式向责任人进行求偿。笔者认为, 为节省司法资源, 未来我国应尽量发挥磋商机制在生态环境损害赔偿中的作用, 若磋商能达成一致意见且责任人自愿依法履行协议的, 则大可不必动用司法资源;唯有当责任人拒绝磋商或双方虽经磋商但未达成一致意见时, 才有必要由有关行政机关以提起生态环境损害赔偿诉讼的方式向责任人进行求偿。对于磋商达成一致意见且经司法确认, 但责任人拒不履行或不完全履行相应义务的, 有关行政机关可依法向人民法院申请强制执行。如此设计, 既能有效节省社会公共资源, 亦符合《改革方案》中"磋商前置、诉讼御后"之规定。

  (2) 实践中时常会出现环保行政机关不依法履行或怠于履行其生态环境损害修复与求偿职责之情形[21], 遇此情形, 相应的检察机关可通过发出检察建议书或提起环境行政公益诉讼的方式监督、督促有关行政机关依法履行其职责。当然, 在有关环保行政机关不积极履行其求偿职责时, 环保公益组织可以通过提供信息、举报环境危害行为等方式直接请求环保行政机关积极履行其职责, 亦可请求检察机关通过发出检察建议书或提起环境行政公益诉讼的方式间接督促有关环保行政机关积极履行其求偿职责。若上述两种方式均无法监督或督促有关环保行政机关积极履行其求偿职责时, 则应允许符合法定要求的环保公益组织可通过提起环境民事公益诉讼的方式向责任人予以求偿。鉴于此种求偿路径已由我国《环境保护法》 (2014年) 第58条、《民事诉讼法》 (2017年) 第55条以及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》进行了明确规定, 故未来立法无需对其作出专门设计。

  此外, 倘若有关环保行政机关与环保公益组织均不提起求偿之诉时, 相应的检察机关亦可作为原告通过提起环境民事公益诉讼的方式对责任人予以索赔。此种求偿机制之设计符合目前我国正在推进的检察公益诉讼制度的改革方向。据最高人民检察院统计, 仅2018年全年, 全国检察机关就立案办理了有关环境保护的公益诉讼案共计59312件, 督促治理被污染损毁的耕地、湿地、林地、草原211万亩, 督促清理固体废物、生活垃圾2000万吨, 追偿修复生态、治理环境费用30亿元[22]。可见, 检察机关在环境公益维护场域发挥着不可忽视的作用。另据统计, 全国检察机关于2018年共立案办理民事公益诉讼4393件、行政公益诉讼108767件8。依此数据不难判断, 作为我国的法律监督机关-检察机关在环境公益维护场域中的主要作用在于监督、督促有关行政机关积极履行其生态环境损害预防、修复及求偿职责。唯有在有关环保行政机关经监督、督促 (检察机关发出检察建议、提起环境行政公益诉讼) 仍不积极履行职责, 而有关环保公益组织亦不向责任人提起索赔诉讼之情形下, 方可由检察机关通过提起环境民事公益诉讼的方式向责任人予以求偿。此乃生态环境损害求偿机制之兜底路径。总之, 我国未来立法应紧扣前文所设计的求偿"路线", 建立"以环保行政机关为基本求偿主体""以环保公益组织为督促主体""以检察机关为主要监督主体"[23]的三位一体、逐层递进的生态环境损害求偿机制。

  3.4、 生态环境损害资金机制

  环境法治不应止于赔偿, 填补生态环境损害、维护环境公共利益才是生态环境损害赔偿制度之最终目标。而科学、合理的生态环境损害资金机制之建立则是实现上述目标的重要保障[24]。对此, 我国未来相关立法应重点明确生态环境损害赔偿金的保障、管理及监督三方面内容。

  (1) 就生态环境损害赔偿金的保障而言, 其实质上是资金的来源问题。在现行实践中, 生态环境损害赔偿资金的来源主要有三:一是环境公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼等案件中经生效判决、调解确定的生态环境损害赔偿资金;二是经生态环境损害赔偿磋商所索赔的资金;三是赔偿责任人自愿支付的赔偿金。然而, 当责任人不明或者责任人无力承担相应的生态修复与赔偿费用时, 既有资金渠道显然无法满足充分填补与有效救济生态环境损害之现实需求。为此, 未来立法应纳入生态环境损害责任保险、财务保证、生态损害填补基金等方式, 以作为上述资金来源渠道之补充。

  以生态环境损害责任保险为例试说明之。作为一种绿色金融工具, 生态环境损害责任保险具有减轻政府财政负担、分散企业经营风险、救济环境污染受害者之良好功效, 其可在一定程度上避免责任人实际"赔偿"不足或遭遇破产之灾的尴尬境遇。具体来说, 未来立法可以规定:"从事具有生态环境高风险的企事业单位或其他经营者, 应当事先购买环境责任保险, 或提供其他财务保证, 以证明行为人对潜在的生态环境损害赔偿责任具有充足的偿付能力"。"造成或可能造成生态环境损害的企事业单位或其他经营者无力足额支付合理必要的生态环境损害预防或修复费用的, 可以根据国务院生态损害预防和修复基金管理的有关法律法规及其章程, 申请由生态环境损害预防和修复基金先行垫付必要的生态环境损害预防或修复款的全部或部分, 并由有关基金机构保留追偿权。"如此规定, 不仅可在一定程度上分担责任人因突发环境事件等特殊情形而承担的生态环境损害修复或赔偿风险, 而且能为生态损害赔偿资金之筹措提供充足、稳定的来源与保障。

  (2) 就生态环境损害赔偿金的管理而言, 建议未来立法明确规定该项资金属于生态环境损害地省级政府的非税收入, 其不仅应专款专用, 而且应全额上缴该省国库, 并纳入该省财政预算管理。通过磋商议定的生态损害赔偿金, 由环保行政机关负责执收;通过法院生态环境损害赔偿诉讼判决或调解确定的生态损害赔偿金, 由法院负责执行。生态环境损害赔偿金具体通过"省政府非税收入征收与财政票据管理系统"上缴, 省财政主管部门负责确定执收单位生态损害赔偿金执收编码。

  (3) 就生态环境损害赔偿金的监督而言, 应明确规定项目实施地环保主管部门和财政主管部门可以共同对生态环境损害赔偿金进行监管, 以督促资金使用单位加快预算执行进度, 切实提高资金使用效率。生态环境损害赔偿金使用情况由项目实施地环保部门、财政部门联合上报其省级主管部门以及省高院、省检察院备案, 并以适当形式向社会公开9, 以便于接受社会各界之监督。

  4 、结语

  "良好的生态环境是最公平的公共产品, 是最普惠的民生福祉[25]。"面对接踵发生的重大环境污染事件与日益恶化的生态环境状况, 党中央、国务院以《试点方案》《改革方案》等政策性文件的方式积极推动生态环境损害赔偿制度改革试点。2018年以来的试行实践与地方探索已充分证明, 生态环境损害赔偿制度改革的有效推进与功效的充分发挥, 依赖于体系健全、内容丰富的专门立法, 亟需从全面深化生态文明体制改革之"顶层设计"来系统构建我国生态环境损害赔偿法律制度。就立法模式而言, 我国应采取"系统立法"方式, 尽快研究制定专项的《生态环境损害赔偿法》, 并在水体、大气、土壤等环境单行法修改或制定的立法过程中补充相关生态环境损害赔偿责任的特殊条款, 同时根据现实需求适时以中央或地方性法规、规章的形式探索领域性、地方性特别立法, 以逐步形成"三板块"结构的生态环境损害赔偿法律体系。就立法内容而言, 我国应重点从生态环境损害的预防、修复、求偿及资金管理等核心环节着手, 努力构建起集预防与救济于一体化的法律制度, 借此为生态环境损害赔偿制度之顺利运行与健康发展"保驾护航"。

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  [25] 白宇.学习习总书记重要论述:良好生态环境是最普惠的民生福祉[EB/OL].http://politics.people.com.cn/n1/2018/0921/c1001-30307963.html, 2018-9-21/2019-4-24.

  注释

  1 参见《中华人民共和国海洋环境保护法》 (2017修正) 第89条之规定。
  2 《改革方案》规定:"以下情形不适用本方案:1.涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的, 适用侵权责任法等法律规定;2.涉及海洋生态环境损害赔偿的, 适用海洋环境保护法等法律及相关规定。"
  3 《中华人民共和国立法法》 (2015修正) 第8条规定:"下列事项只能制定法律:…… (二) 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;…… (十) 诉讼和仲裁制度。"同时, 该法第9条规定:"本法第8条规定的事项尚未制定法律的, 全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定, 授权国务院可以根据实际需要, 对其中的部分事项先制定行政法规, 但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。"
  4 即增加第1386-19条规定"任何人对环境造成的损害, 都必须进行修复";增加第1386-20条规定"环境损害的修复主要以实物偿付为主, 如遇损害无法修复时, 可以经济赔偿的形式支付给国家或由政府指定的符合国务委员会的法令规定条件的环境保护机构";增加第1386-21条规定"一旦这些活动行之有效, 为预防即将发生的损害、避免加重或者减轻损害后果而支出的费用, 可以获得赔偿"。
  5 这一专门条款至少需规定"加害人的生态环境损害救济责任及责任承担方式""生态环境损害的多元有机保护主体机制及救济路径" (例如, 行政机关、环保组织、检察机关的求偿顺位与公众监督) 以及"生态环境损害赔偿金的管理、使用与监督"等核心问题。
  6 原环保部《环境损害鉴定评估推荐方法 (第II版) 》规定:永久性损害是指"受损生态环境及其服务难以恢复, 其向公众或其它生态系统提供服务能力的完全丧失";期间损害是指"生态环境损害发生至生态环境恢复到基线状态期间, 生态环境因其物理、化学或生物特性改变而导致向公众或其他生态系统提供服务的丧失或减少, 即受损生态环境从损害发生到其恢复至基线状态期间提供生态系统服务的损失量。"
  7 原环保部《环境损害鉴定评估推荐方法 (第II版) 》第4.10条规定:"生态环境损害发生后, 为防止污染物扩散迁移、降低环境中污染物浓度, 将环境污染导致的人体健康风险或生态风险降至可接受风险水平而开展的必要的、合理的行动或措施。"第4.11条规定:"生态环境损害发生后, 为将生态环境的物理、化学或生物特性及其提供的生态系统服务恢复至基线状态, 同时补偿期间损害而采取的各项必要的、合理的措施。"
  8 数据来源于最高人民检察院检察长张军同志于2019年3月12日在十三届全国人大二次会议上作的工作报告。
  9 参见《山东省生态环境损害赔偿资金管理办法》第16条之规定。

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